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新增资本认购股权不属名为投资实为借贷
——XX风险投资有限公司与XX实业集团有限公司、张 X新增资本认购纠纷仲裁案
【案件基本信息】
成都仲裁委员会(2017)成仲案字第822号
申请人：XX风险投资有限公司
委托代理人：胡焱杰，四川诚谨和律师事务所律师
委托代理人：帅 然，四川诚谨和律师事务所律师
被申请人：XX实业公司集团有限公司
被申请人：张 X
【基本案情】
申请人XX风险投资有限公司(以下简称“风投公司”)2009年2月与被申请人XX实业集团有限公司(以下简称“实业公司”)签订了《股权转让合同》，以200万元受让被申请人实业公司持有的XX光源公司(以下简称“目标公司”)10.4万元出资对应的股权，占目标公司注册资本1299.60万元的0.8%。同时，风投公司与目标公司签订了《增资协议》，认购目标公司新增注册资本41.6万元对应的股权，认购总价款为7999，680.00元，双方还在协议中约定若发生争议，任何一方当事人均可向成都仲裁委员会申请仲裁。
2009年2月，风投公司与实业公司、张X、目标公司签订了《补充协议》约定:
(一)目标公司2009年净利润不低于5000万元，2010 年净利润不低于6500万元;目标公司第一大股东将其持有目标公司60.12万元出资转让给第三方自然人持有，在目标公司2009年经审计税后利润实现或超过5000万元时，由第三方自然人立即释放给目标公司第一大股东;
(二)在目标公司2009年经审计税后利润未能达到4000万元时，该部分出资由各投资方获得，由该第三方自然人以分别计算、量化的额度再行转让给各投资方。
(三)满足下列任一条件，风投公司有权随时要求实业公司和目标公司对风投公司所持有的全部或部分股权进行收购：1.目标公司2009年或2010年会计年度的净利润总额低于承诺净利润的80%;2.若目标公司在2010年12月31日前没有向中国证监会递交过公开上市申请材料的,在2010年12月31日尚未实现公开上市……
(四)张X为实业公司的控股股东和目标公司的实际控制人，愿意为实业公司及目标公司在本协议项下的义务承担连带保证责任。
2009年2月25日和3月10日，申请人分别共向目标公司支付了增资款7999，680.00元。
2011年4月22日，XX会计师事务所出具《审计报告》，载明目标公司2010年的净利润为20788633. 75元，低于《补充协议(2010)》约定的该年度净利润(3500万元)的70% (即2450万元)。
2014年12月10日，风投公司向实业公司、张X、目标公司出具《要求履约函(2014)》，要求实业公司履行回购义务，要求张X承担连带责任。张X在回执上签字同意按补充协议约定立即回购申请人持有的目标公司全部股权。
2015年12月25日，风投公司向实业公司、张X出具《要求履约函(2015)》，要求实业公司按相关补充协议的约定回购其所持目标公司全部股权，要求张X承担连带责任。
由于实业公司一直不按照协议约定回购股权，故风投公司向成都仲裁委员会提起仲裁申请，请求仲裁庭裁决:
1.实业公司向风投公司支付9190.81万元(按投资总额9999680元计算，自支付投资款之日即2009年3月10日起至实际收到全部回购款之日止，暂计算至2017年8月21日)，用于回购风投公司持有的目标公司的0.417%的股份;
2.实业公司向风投公司支付违约金(按回购款总额的万分之四计算，自2015年1月10日起，计算至收回全部回购款之日止，暂计算至2017年8月21日为3507.21万元);
3.被申请人张X对上述两项请求承担连带责任;
4.仲裁费由实业公司、张X连带承担。
被申请人实业公司、张X辩称:
(一)根据风投公司与实业公司、目标公司之间股份交易安排，风投公司首先通过对目标公司进行增资和受让实业公司股份的方式成为目标公司股东;
(二)无论为目标公司设定的条件、指标是否成就，风投公司都只享有保本高额的收益回报，而不承担任何风险，明显与投资存在本质差别，参照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条的规定，风投公司与实业公司之间的法律关系属于名为股份买卖投资，实为借贷，前期相应的股份买卖投资协议安排，实质是为双方最终法律关系确定提供基础及担保，仲裁庭应当根据借贷法律关系及相关法律规定对本案进行处理。
参照《民法通则》第一百四十二条及相关法律规定，实业公司及实际控制人张X与风投公司之间关于融资本金与回报收益返还计算标准的意思表示自始不一致，该部分法律关系未能成立，对双方不具有约束力。
无论融资本金与回报收益返还计算标准是否达成一致，或最终确定为何种标准，都应当根据借贷法律关系相关法律规范予以评价;
(三)风投公司主张的违约金应以实际资金利息损失为支撑，但无论如何定性，风投公司最大的损失即资金利息损失，而该损失早已被超高额的融资收益所涵盖;其主张的违约金不应得到重复支持，即使需要被认定，也应参照同期银行贷款利率予以调低，与申请人主张的融资收益合并不得超过年利率24%。
【仲裁庭裁判要旨】
第一，对《股权转让合同》、《增资协议》、《补充协议(2009)》和《补充协议(2010)》法律效力、性质的认定，风投公司认为，案涉合同、协议合法有效;实业公司、张X认为，协议中关于回购价格公式的约定不是其真实意思表示，协议未成立。
仲裁庭认为，由于各方对《股权转让合同》和《增资协议》的真实性没有异议，且协议、合同各方均签字、盖章，系各方当事人的意思表示真实。
根据《合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，案涉两份补充协议经各方当事人签章，已经成立并已部分履行，协议中有关股份回购的约定，是当事人在股权转让合同和增资协议外特别设立的保护投资人利益的条款，属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排。
该条款和案涉其他合同、协议条款不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，不存在《合同法》第五十二条所规定的合同无效的情形。故案涉《股权转让合同》、《增资协议》和《补充协议》主体适格，意思表示真实，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，对各方当事人均具有约束力。
第二，关于合同关系的定性，实业公司、张X认为，根据协议的约定，申请人只有高额回报而不承担任何风险，相关交易安排名为股份买卖投资，实为借贷。
仲裁庭认为，案涉协议不仅对股权转让、新增注册资本认购等事项进行了约定，而且对目标公司的经营管理及重组、业绩目标及补偿、股份回购等进行了约定，其内容已远超过借款合同的法定范畴。
当该协议得到全面履行后，不但不会发生股份回购，而且，作为股权投资人的风投公司也需面临公司后续经营风险。因此，实业公司、张X所谓风投公司没有风险负担的主张是不符合合同约定的，案涉合同关系的性质是公司股权投资，而不是民间借贷。
第三，对股份回购问题的认定，由于目标公司2009年度和2010年度利润均未达到约定目标，目标公司也未在2012年12月31日前实现公开上市，仲裁庭认为，根据两份补充协议有关股权回购的约定，风投公司有权要求实业公司回购相关股份和要求张X对实业公司履行回购义务承担连带责任。
综上所述，裁决仲裁庭裁决如下:
(一)被申请人实业公司于本裁决书送达之日起十日内，向申请人风投公司支付34737923.94元，用于回购申请人风投公司持有的实业公司219.89万股的股份。
(二)驳回申请人风投公司的其他仲裁请求。
(三)被申请人张X对被申请人实业公司履行上述第(一)项义务承担连带责任。
(四)本案仲裁费699251元(已由风投公司预交),由申请人风投公司承担514783元，被申请人实业公司和张X共同承担184468元，被申请人实业公司和张X在履行本裁决书第(一)(三)项义务时，将其承担的仲裁费184468元，一并支付给申请人风投公司。
【律师点评】
在本所律师代理过的多起股权投资合同纠纷中，凡合同中涉及对赌条款(司法实践中通常为业绩对赌、股权回购条款)，回购方(司法实践中通常为目标公司原股东、被申请人/被告)通常辩称：案涉合同“投资人收取固定收益，名为投资，实为借贷”，请求法院认定为借贷关系且合同无效，并以“投资收益率远超过法定利率范畴”为由请求将投资回报率调至法定利率范畴。
然而股权投资合同与借款合同有着实质差异。股权投资合同不仅涉及新增资本认购、股权受让、目标公司经营管理，还涉及目标公司业绩及补偿、原始股东股份回购等，其内容与借款合同大为不同，从合同的外延到条款内涵均远超借款合同范畴。
回归到本案中，首先，风投公司先后以200万元及799.968万元受让、增资目标公司股权，取得目标公司股东资格，享有利润分配权。
其次，风投公司对目标公司的经营管理享有决策权、知情权、监督权等权利。
再次，申请人的出资确系用于投资目标公司股权，而非他用。
第四，“股东风险共担”所担责任的对象为目标公司，也即“股东风险共担”所适用的情形应为当目标公司出现经营风险时，股东对于目标公司应按其持股比例承担相应的责任，而非适用于股东之间的责任划分之约定。而本案中对赌条款约定的是出现特定情形时，股东对股东承担责任的情形，不适用目标公司中“股东风险共担”原则。最后，就现行法律而言，参考《中外合资经营企业法》及其实施条例，其中关于中方以土地使用权形式出资按期固定收取场地使用费的规定，亦是一种收取固定收益的情形，但司法实践中并未认定该情形为借贷，故不能仅凭约定固定收益即认定为借贷关系。
因此，从案涉协议的交易安排来看，应认定案涉协议性质系投资而非借贷。
(本案例由律师助理谢欣培整理，事务所研究室主任帅然律师点评，未经授权不得转载。)
