(申明：经成都高新区人民法院书面告知：“根据法院审务公开的要求，本案生效裁判文书将在本院公开网站公布”。)
触发“对赌”条款回购股权是否存在优先购买权
——XX创业有限公司诉朱X、尹X、方X、喻X合同纠纷一案
【案件基本信息】
成都市高新区人民法院(2015)民初字第6069号民事判决书、成都市中级人民法院(2016)川01民终7535号民事判决书
原告：成都XX创业投资有限公司
委托代理人：胡焱杰，四川诚谨和律师事务所律师
委托代理人：胡孟宁，四川诚谨和律师事务所律师
被告：朱X、尹X、方X、喻X
【基本案情】
2009年2月26日，原告成都XX创业投资有限公司(简称“创投公司”)与被告朱X、尹X、方X、喻X签订了一份《投资合作协议》，主要约定:四被告作为XX电子有限公司(简称“电子公司”)股东，一致同意吸收原告创投公司为新股东，由原告创投公司向电子公司投资750万元，将电子公司注册资本由1000万元增加至1517万元，即总股数为1517万股，原告出资中的517万元计入注册资本和实收资本，占公司注册资本的34.08%，原告出资中的另外233万元计入资本公积。
《投资合作协议》第26条约定，当发生：1、公司连续两年度不能完成本协议约定的当期经营目标;2、公司任一年度实际完成净利润额低于当年净利润目标的70%;3、四被告任何一方或多方违反本协议第23条、第24条所作的任何承诺或保证时，原告有权要求四被告按照其出资比例且相互之间互负连带责任地收购原告所持股权，收购价格以转让时公司经审计评估后的公司净资产乘以原告股权比例所得与原告实际出资额加算每年12%的投资回报率所得金额两者中孰高者计算。
此外，《投资合作协议》第33条第一款还约定:任何一方违反本协议所约定的义务(包含承诺和保证)的，应分别向其他各守约方各支付违约金50万元，并分别赔偿其他各方因此所受的损失。
随后，原告按约履行了对电子公司的出资义务。XX会计公司于2009年5月6日出具《验资报告》对此予以了确认，即原告在2009年5月4日向电子公司足额缴纳了517万元出资。
后经会计公司审计，电子公司在2010年度的净利润额为7.44万元，2011年度的净利润额为-197.89万元，
2014年1月17日、2015年4月3日，原告创投公司两次向四被告及电子公司发出了《关于执行XX电子公司<投资合作协议>股权回购的函》，称由于XX电子公司2009年以来实际净利润已低于《投资合作协议》约定目标，已触发《投资合作协议》第25条、26条之回购条款的约定，故要求四被告在收到函件后收购原告持有的电子公司516.93万元股权(占注册资本24.71%)，收购价格以原告股权退出时电子公司经审计评估后的净资产值与原告实际出资额750万元加算每年12%投资回报率所得金额两者中孰高者计等。
2014年 1月28日、2015年4月7日，朱X分别签收了上述两份函件。
2015年4月8日，电子公司及朱X向创投公司回函称:“经四被告研究决定，朱X同意回购原告持有的电子公司516.93万元股权(占注册资本的24.71%) ，其他三位被告自愿放弃回购原告持有的电子公司股权。相关回购价格和期限的确认，由朱X与原告按照国有股转让相关规定，另行签署相关协议”。
法院查明，2009 年11月28日，经原告与四被告一致通过电子公司《股东会决议》，对2009年度公司利润进行预分配，其中原告分配55万元，2009年度实际利润分配方案待公司年度审计后再行确定。2009年12月11日，电子公司向原告付款55万元。
被告朱X、尹风财、方X共同辩称，对于与原告签订《投资合作协议》、原告按约向电子公司出资入股、电子公司未达到约定经营目标的事实不持异议。然而原告的诉请并不能成立，理由是案涉《投资协议》违背了投资合作中应当遵守的共负盈亏、共担风险的原则，违反了有关金融法规，应属无效;四被告并未构成违约，不应当承担违约责任向原告支付违约金;即使应当支付违约金，案涉协议约定的违约金过高，应予调整降低。
【案件焦点】
本案的争议焦点主要在于，原告是否有权诉请四被告按照《投资合作协议》约定价格向其收购所持有的电子公司股权并承担连带责任?以及四被告是否承担违约责任?
【法院裁判要旨】
首先，原、被告之间及其共同与创新公司签订的两份《投资合作协议》均系签约人真实意思表示，未违反相关法律法规的禁止性规定，应属合法有效。
原告与被告朱X、尹X、方X均认可对其权利义务的确定适用2009年11月20日各方所签《投资合作协议》的约定，并认可电子公司未完成该协议约定的经营目标，该主张亦符合本案查明事实，故法院予以确认。
因此，电子公司未完成上述协议约定的经营目标，已触发了该协议约定的股权收购条件。
法院认为，协议约定原告有权要求四被告“任何一方”按照约定价格收购其所持公司股权，对于四被告而言，则意味着其向原告承担连带责任，对原告而言，则表明其有权要求任何一名或多名被告向其承担全部责任。故电子公司及朱X向原告回函时表示朱X同意收购原告所持电子公司股权、其他三名被告予以放弃，也并不具有对抗原告诉请的效力。
因本案所涉问题并非协议所约定的股东对电子公司股份的优先购买权，而是四被告及电子公司违约时原告对其投资及收益权利的救济权。
至于被告朱X、尹X、方X举出的同意原告公开转让所持有的电子公司24.71%股份的《电子公司股东会决议》及《电子公司24.71%国有股权转让公告》复印件等证据，即使表明原告可通过其他方式转让股权，但并不能证明原告无权主张本案诉请内容，故不予采信。
综上，鉴于案涉协议约定的 “收购价格”应以“转让时”电子公司经审计评估后的净资产与原告实际出资额加算每年12%的投资回报率所得金额两者中孰高者计，故原告有权诉请四被告连带向其支付750万元出资及该款自 2009 年5月4日至2014年5月3日期间按照年利率12%计算的投资回报450万元、共计1200万元，用以受让其持有的电子公司的24.71%的股份。上述款项，应减去电子公司在2009年12月11日向原告分配的利润55万元，即四被告应实际支付的股权转让款为1145万元。
同时，由于四被告在原告向其提出收购股权的要求后，并未在案涉协议约定的时间内履行收购义务并办理完毕手续，其行为已经构成违约。
虽然被告朱X、尹X、方X认为案涉协议约定的违约金过高，但其并未举出相应证据。法院考虑到，原告据此有权获得的违约金总额为200万元，以原告对电子公司的实际出资为基数来衡量，此款按照年利率12%计算的5年利息与上述违约金之和，并未超过此款按照年利率24%计算的5年利息，故对此不再予以调整。因此，原告有权依照协议约定，要求四被告各向其支付违约金50万元。
据此，依照《合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款，《民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:
一、被告朱X、尹X、方X、喻X在本判决生效之日起十五日内连带向原告创业公司支付出资款750万元及该款自2009年5月4日至2014年5月3日期间的收益395万元，共计1145万元，用以受让原告持有的电子公司24.71%的股份;
二、被告朱X、尹X、方X、喻X在本判决生效之日起十五日内各向原告创业公司支付违约金50万元;
三、驳回原告创业公司的其他诉讼请求。如果被告朱X、尹X、方X、喻X未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案案件受理费96800元，公告费260元，共计97060元，由被告朱X、尹X、方X、喻X负担。
后四被告不服，以一审相同理由提起上诉，二审法院认定一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。
【律师点评】
本案事实清楚，适用法律正确。主要争议焦点在于双方当事人对投资协议约定内容存在认识分歧，其本质是被告关于“投资合作中应当遵守共负盈亏、共担风险原则”的误读。一方面，在市场经济中，投资合作各方对风险识别和掌握的条件并不相同。在投资初期，原始股东对标的公司关键信息和发展空间的掌握具有先天优势，在投资“对赌”过程中，其作出承诺的风险相对投资人而言更小。因此，投资人要求通过后期利益保障以防控投资风险的诉求，具有逻辑上的合理性;另一方面，共负盈亏、共担风险原则的命题基础是合作各方对目标事项发生效果的共同担负，如各个公司股东方对公司外部第三人债权债务的负担。而公司股东之间的权利分配属于当事人自治范畴，由各股东方通过《出资人协议》《增资协议》等法律文件形式确定。本案中，原告作为增资股东方，在合同约定条件成就时依法主张行使回购权利，应得到法律支持。
至于被告行为是否违约的问题，本案法院在判决中已经做出说明，四被告在原告向其提出收购股权的要求后怠于作为，在案涉协议约定的时间内，未予履行收购义务并办理完毕手续，该种情形已经违反合同约定的股东回购承诺，事实上构成违约。综上，法院裁判依据合理、结论适当。
(本案例由律师助理谢欣培整理，王婷律师点评。欢迎个人及自媒体转载)
