(申明：经成都高新区人民法院书面告知：“根据法院审务公开的要求，本案生效裁判文书将在本院公开网站公布”。)
对赌条款设置中的注意事项
——XX风投公司诉朱X、尹X、方X、喻X合同纠纷一案
【案件基本信息】
高新民初字第6070号、(2016)川01民终7557号
原告：成都XX风险投资有限公司
委托代理人：胡焱杰，四川诚谨和律师事务所律师
委托代理人：胡孟宁，四川诚谨和律师事务所律师
被告：朱X、尹X、方X、喻X
【基本案情】
2009年11月20日，原告成都XX风险投资有限公司(以下简称“风投公司”)与被告朱X、尹X、方X、喻X及成都XX创业投资有限公司(以下简称“创投公司”)签订了一份《投资合作协议》，约定:原告风投公司向成都XX电子有限公司(以下简称“电子公司”)出资对其增资扩股;电子公司通过增资扩股后的注册资本由1517万元变更为2092万元，风投公司以现金840.75万元出资，其中525万元计入注册资本和实收资本，占公司注册资本的25.10%，风投公司出资中的另外315.75万元计入资本公积;朱X以现金80万元出资，其中50万元计入注册资本和实收资本，占公司注册资本的2.39%，朱X出资中的另外30万元计入资本公积等。
《投资合作协议》第22条“股东作出如下保证”第6款约定电子公司未来两年经营目标，要求公司2010年净利润达到1100万元，2011年达到1600万元。如果公司连续两年度不能完成当期经营目标，或任一年度实际完成净利润额低于当年净利润目标的70%时，原告及创投公司可以选择退出，并有权要求四被告任何一方收购原告及创投公司所持公司股权，收购价格应以转让时公司经审计评估后的净资产(含无形资产)与原告或创投公司实际出资额加算每年12%的投资回报率所得金额两者中孰高者计。四被告应在收到要求后60个工作日内履行收购义务，并在90个工作日内办理完毕股权收购的所有手续。
《投资合作协议》第27条约定:任何一方违反本协议所约定的义务(包含承诺和保证)的，应分别向其他各守约方各支付违约金50万元，并分别赔偿其他各方因此所受的损失。
随后，原告按约履行了对电子公司的出资义务。XX会计公司于2009年12月10日出具《验资报告》对此予以了确认，即原告在2009年11月27日向电子公司足额缴纳了525万元出资。
后经会计公司审计，电子公司在2010年度的净利润额为7.44万元，2011年度的净利润额为-197.89万元。
原告风投公司认为已触发《投资合作协议》约定的股权回购条款，于是在2012年8月7日、2013年9月19日，原告两次向四被告及电子公司发出了《关于执行XX电子公司(投资合作协议)股权回购的函》，称由于电子公司2010、2011年度的净利润均未能完成《投资合作协议》约定目标，故要求四被告在收到函件后按照《投资合作协议》第22条的约定执行等。
电子公司及朱X签收了上述函件，并在2012年8月9日、2013年1月24日、2013年9月23日分别向原告回函称由于电子公司经营业绩较差，暂不具备向股东分红及执行《投资合作协议》中股权回购相关条款的能力等。
基于四被告均以经济不景气为由拒绝股权回购，一直未履行回购义务。因此，原告风投公司提起诉讼，诉请人民法院判决:一、被告朱X、尹X、方X、喻X连带向原告支付1345.2万元(按照原告实际出资额840.75万元加算每年12%的投资回报率，暂计算至起诉之日止共计5年，从2009年11月27日至2014年11月26日),用于受让原告所持有的电子公司25.10%的股份;二、被告朱X、尹X、方X、喻X各向原告支付违约金50万元。
被告朱X、尹X、方X共同辩称，对于与原告及创投公司签订《投资合作协议》、原告按约向电子公司出资入股、电子公司未达到约定经营目标的事实不持异议。然而原告的诉请并不能成立，理由如下:
首先，原告与四被告在签订合同时，还约定了原告须向电子公司继续提供资金并共同完成经营目标，只是没有写入书面协议，但从常理分析，如果原告不再继续提供资金，以电子公司的资本情况，不可能完成年度销售及利润目标。
由于原告没有履行承诺，故原告对电子公司未能完成经营目标也具有过错。事实上，原告与四被告也一直在协商股权回购事宜，只是尚未达成一致。
其次，案涉《投资合作协议》第22条第6款明确约定了若电子公司2010年、2011年未达到经营目标则分四步处理:(1)四被告收购原告股权;(2)电子公司回购原告股权;(3)拍卖电子公司资产以回购原告股权;(4)解散并清算电子公司、以清算后资产优先偿付原告投资额及回报金额。
因此按照该约定，电子公司未达到经营目标，四被告收购原告股权并非唯一必须的处理方式。由于四被告现无力回购原告股权，则应按照协议约定的第(2)个方式处理，如果该方式仍无法实现，则应依次适用第(3)、(4)个方式，原告无权强制要求四被告回购其股权。
再次，案涉投资协议违背了投资合作中应当遵守的共负盈亏、共担风险的原则，违反了有关金融法规，应属无效。
综上，四被告并未构成违约，不应当承担违约责任向原告支付违约金。同时，案涉协议约定的违约金过高，应予调整降低。
【案件焦点】
原告是否有权诉请四被告按照《投资合作协议》约定价格向其收购所持有的电子公司股权并承担连带责任。
【法院裁判要旨】
首先，法院认为，原、被告与创投公司签订的《投资合作协议》系其真实意思表示，未违反相关法律法规的禁止性规定，应属合法有效。
原告与被告朱X、尹X、方X均认可电子公司未完成该协议约定的经营目标，该主张亦符合本案查明事实，故法院予以确认。
朱X、尹X、方X主张原告未完成口头约定向电子公司持续融资的义务，因原告不予认可，被告朱X、尹X、方X又不能证明其达成此协议，而《投资合作协议》第21.4条约定的仅是“原告尽可能为公司提供融资支持”，并非是强制性的义务约定，故法院对其该主张不予支持。因此，电子公司未完成上述协议约定的经营目标，已触发了该协议约定的股权收购条件。
于是，认定本案争议焦点问题的关键便在于对《投资合作协议》第22.6条应如何理解。
按照该约定，如果电子公司不能完成约定经营目标，原告与创投公司“可以”选择退出，并“有权”要求四被告“任何一方”按照约定价格收购其所持电子公司股权，四被告应在约定时限内履行收购义务并办理完毕手续，否则，应无条件同意电子公司向原告及创投公司回购所持公司股权等，直至解散并清算电子公司以剩余资产偿付原告及创投公司的投资回报。
法院认为，从文义上看，协议此处用词“可以”、“有权”，表明一旦条件达到，是否采用相关处理方式系原告的权利，对于四被告而言，则是其义务所在;“否则”及以下文字，表明了在第一种处理方式无法实现原告的权利时，原告有权采用的其他处理方式。
被告朱X、尹X、方X认为，由于其无力收购原告所持电子公司股份，故原告应直接采用其他处理方式达到退出电子公司、收回投资及回报的目的。然而，从协议上下文来看，其对于原告的投资及收益约定了多种保障方式，可见合同目的在于力求充分有效地保障原告的投资及收益，结合诚实信用的原则，此处应理解为原告有权采取包括诉讼在内的手段要求任一被告履行股权收购义务，也有权在四被告未在限期内履行收购义务时直接要求电子公司回购股权，及至采取协议约定的其他措施。
就每一步措施而言，原告均有权采取包括司法手段在内的各种合法手段，至于是否采取、具体采取何种或多种手段，则是原告的权利，四被告并无权进行选择。
此外，协议约定原告有权要求四被告“任何一方”按照约定价格收购其所持公司股权，对于四被告而言，则意味着其向原告承担连带责任，对原告而言，则表明其有权要求任何一名或多名被告向其承担全部责任。
至于被告朱X、尹X、方X举出的同意创投公司公开转让所持有的电子公司24.71%股份的《XX电子公司股东会决议》及《XX电子公司24.71%国有股权转让公告》复印件等证据，即使表明原告可通过其他方式转让股权，但并不能证明原告无权主张本案诉请内容，故不予采信。
综上，鉴于案涉协议约定的“收购价格”应以“转让时”电子公司经审计评估后的净资产与原告实际出资额加算每年12%的投资回报率所得金额两者中孰高者计，故原告有权诉请四被告连带向其支付840.75万元出资及该款自2009年11月27日至2014年11月26日期间按照年利率12%计算的投资回报504.45万元、共计1345.2万元，用以受让其持有的电子公司的25.10%的股份。
同时，由于四被告在原告向其提出收购股权的要求后，并未在案涉协议约定的时间内履行收购义务并办理完毕手续，其行为已经构成违约。
虽然被告朱X、尹X、方X认为案涉协议约定的违约金过高，但其并未举出相应证据。法院考虑到，原告据此有权获得的违约金总额为200万元，以原告对电子公司的实际出资为基数来衡量，此款按照年利率12%计算的5年利息与上述违约金之和，并未超过此款按照年利率24%计算的5年利息，故对此不再予以调整。因此，原告有权依照协议约定，要求四被告各向其支付违约金50万元。
据此，依照《合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款，《民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:
一、被告朱X、尹X、方X、喻X在本判决生效之日起十五日内连带向原告风投公司支付出资款840.75万元及该款自2009年11月27日至2014年11月26日期间的收益504.45万元，共计1345.2万元，用以受让原告持有的电子公司25.10%的股份;
二、被告朱X、尹X、方X、喻X在本判决生效之日起十五日内各向原告风投公司支付违约金50万元。
如果被告朱X、尹X、方X、喻X未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案案件受理费70652元，公告费260元，共计70912元，由被告朱X、尹X、方X、喻X负担。
后四被告不服，以一审相同理由提起上诉，成都市中级人民法院认定一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。
【律师点评】
本案在审理初期，合议庭倾向于被告意见，拟驳回原告诉讼请求。虽然最终裁判原告胜诉，但通过本案审理中的各种艰辛，我们总结对赌条款设置上的几点注意事项，以便投资者有效行使权利：
1、对赌条款设置中保护投资者的方式为多种方式时，首先明确选择适用这些方式的权利在于投资者;其次明确投资者选择适用这些方式，是依顺序适用(如先适用第一种方式，该方式不能实现则适用第二种方式，依此类推)，还是依投资者的选择适用(如投资者可以不按顺序任意选择其中一种或几种方式);再次明确投资者在选定某种或某几种方式后，目标公司原股东无权拒绝履行，更无权让投资者选择履行其他方式;最后明确原各股东承担的责任为按份责任还是连带责任。
2、针对对赌补偿的具体计算方式，若投资者选择现金对赌方式，应当尽可能明确现金补偿的计算方式，该方式既应当明确唯一，又不易过于复杂;若选择股权对赌方式，则应当详细约定股权调整或股权回购的比例、对价、具体操作方式以及一方拒绝履行时的单方处理权等。若存在和众多投资者一并签署对赌条款的情况，还需解决各投资者之间对赌利益如何分配的问题。
3、避免对赌条款因显失公平而被撤销的风险。在“对赌条款”的设计上，应注意在可能的范围内，能兼顾对赌双方权利义务的公平性，尽量避免一方只享有权利而不承担义务的“单向对赌”的情况出现。
4、尽量采用增资方式入股。在投资者投资目标企业时，如无其他特殊考虑，建议尽量选择增资方式入股，以确保相关高额溢价投资款能够直接用于目标企业的经营和发展。若必须采用股权转让的方式入股，也应尽可能确保获得股权转让款的一方与做出对赌承诺的一方为同一主体，以进一步增强权利义务的对等性。
5、避免使用与借贷相关联的词语。建议进行“对赌条款”设计时，尽量避免使用“固定收益率”、“固定投资回报率”等措辞;同时，在条款设计上，应尽量突出对赌行为“估值调整”的目的与功能，避免被司法机关认定为“名为投资，实为借贷”或“不承担经营风险”的可能。
6、涉及国有资产对赌的特别提示。在涉及国资的对赌安排时，对赌双方应事先就以下两个问题予以充分考虑：
(1)该等对赌协议是否需经国资主管部门审批后方可生效;
(2)对赌协议中事先约定回购价格的安排与国有资产投资或处置需经评估的要求之间的冲突是否影响对赌协议的效力和履行。
(本案例由律师助理谢欣培整理，事务所研究室主任帅然律师点评。欢迎个人及自媒体转载)
