没有施工合同及单价约定,分包单位如何主张工程价款(一):上诉状

2021-03-15 来源:四川诚谨和律师事务所 作者:诚谨和 浏览:144

  序言:

  这是一个由本所律师代理的真实诉讼案例。从事务所接受委托代理,到诉讼方案设计,证据的收集、组织,以及提起诉讼,撤诉,重新起诉,一审、二审,到2020年12月30日河南省平顶山市中级人民法院下达了二审判决书,历时两年,终于尘埃落定,案件完美收官。

  在民商事诉讼案件中,无论是法官还是律师,对建筑工程合同纠纷案件都犯怵,尤其是律师,不熟悉建筑工程,面对厚厚的工程资料和法律之外的工程专业问题,心里难免打鼓。

  虽然我们是一家小型律师楼,但我们有自己的专业方向、专业能力,我们代理的每个案件,都力争胜诉,力求完美,力求成为经典。

  在本案中,无论是诉讼方案设计、证据的收集、组织,以及起诉、撤诉、重新起诉等等,无不体现着作为法律人的律师的大智慧,但由于涉及到当事人和事务所的商业秘密,我们仅从如何上诉谈起。

  上诉,是败诉一方当事人不服一审判决,向上一级人民法院提起重新审判的活动。我们认为,一份好的上诉状,内涵上对一审判决可以“咬牙切齿”,但表现在上诉状的字里行间里却要春风拂面,像温和的长者对待犯了错误的孩子,心平气和地指出其错误所在。上诉状既要让二审法官清楚一审判决既不公平,也不公正,也不要因为诉状言辞的尖锐让其产生“抱团取暖”的对抗情绪,法官也是人,一份言辞温和的上诉状,容易使二审法官从心里面接受,从而留下改判的空间。

  我们认为,事实是可以澄清的,法律人之间的观点是可以碰撞的,法律适用也是可以讨论的。作为法院的判决,法律人也是有权去评判的。

  像建筑工程施工合同纠纷这类特别复杂的案子,你要在上诉状中做到把复杂问题简单化,专业问题通俗化,让二审法官一看就明白不应该受到一审法院“内卷”的影响,你的上诉就有了希望。

  从实战出发,我们在这里直接把这份专业问题通俗化的民事上诉状分享给各位法律人:

  民事上诉状

  上诉人(一审原告):西安xx建筑工程有限公司

  被上诉人(一审被告):中国水利水电第x工程局有限公司

  上诉人西安xx建筑工程有限公司(以下简称“西安公司”)因与被上诉人中国水利水电第x工程局有限公司(以下简称“中水x局”)建设工程分包合同纠纷一案,不服河南省叶县人民法院(2020)豫0422民初1717号民事判决,现提起上诉。

  上诉请求:

  1、撤销河南省叶县人民法院作出的(2020)豫0422民初1717号民事判决书第二项,维持第一项;

  2、将第二项改判为:(1)被上诉人向上诉人支付合同外新增改性土工程“表土清除+原土翻晒及粗碎”工程款2511958.18元(322459.33立方×7.79元);(2)“土料翻晒场场运至拌合站”工程款6487881.72元(322459.33立方×20.12元),两项合计8999839.90元;(3)判令被上诉人向上诉人支付合同外新增改性土工程综合单价工程造价司法鉴定费10万元。

  3、本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。

  事实与理由:

  2011年6月20日,上诉人与被上诉人非法人派出机构签订了《土方开挖、软岩开挖工程施工劳务合作协议书》。

  协议签订后,上诉人按照约定的施工范围,保质保量完成了合同约定的渠道土方和软岩开挖工程,双方对合同内完成的工程量、单价、结算价款没有争议。

  在上诉人进行合同内工程施工期间,被上诉人又将土方填筑和改性土工程分包给上诉人施工。2012年5月26日,被上诉人向上诉人下达了《施工作业指书》,上诉人按照《施工作业指书》的规定保质保量完成了改性土工程。

  2014年7月12日,被上诉人的测量队、质检部、工程部、总工程师等各部门负责人在《施工单位计量申请表》上签字,确认上诉人完成改性土最终结算工程量为322459.33立方(压实方)。

  双方签订的《劳务合作协议书》第10.2条约定“新增项目签订补充协议,单价另议”,但被上诉人利用了民工队想多干活,多挣钱的心理,仅仅向上诉人下达了《施工作业指书》,没有签订补充合同,只是口头约定了“改性土拌制”和“填筑”单价。

  上诉人基于对央企的信赖和自身经济利益考虑,在没有签订补充合同的情况下,完成了改性土产品生产504222.01 m3(虚方),成品填筑322459.33 m3(压实方)的施工任务。

  改性土施工期间,每月进度款结算(中间结算),被上诉人仅仅向上诉人以6元/ m3的单价支付了“改性土拌制”工程款,以26元/m3的单价支付了改性土填筑的工程款。这两项已于2014年7月份支付完毕,上诉人对此不持异议。

  由于被申请人不是以改性土综合单价与上诉人进行结算,仅仅结算了改性土拌制、改性土填筑两个单项工序,改性土工程中的表土清除、原土翻晒及粗碎;土料翻晒场场运至拌合站等分部分项单元工程款没有结算给上诉人,其未结算金额如下表所列:

  2014年7月12日,双方结算并确认了改性土成品最终工程量之后,上诉人一直要求办理改性土全部分部分项单元工程款的最终结算(建筑行业惯例是先确定工程量,后才按照工程量结算工程款),多次找被上诉人的项目部、分局领导,甚至前往吉林长春被上诉人总部反映。虽然被上诉人也承认改性土工程价款结算存在争议,工程局总部也同意派出经营人员进行协商解决,但一直拖着,在项目部、分局、工程局总部之间踢来踢去,没有实质性解决争议。上诉人在先后前往河南、山东、吉林长春等地辛苦来回奔波几年之后,最终彻底失望,只有起诉到法院。

  上诉人起诉到一审法院,诉讼请求是在认可被上诉人已结算“改性土拌制”和“改性土填筑”两个工序工程款的基础上,要求结算表土清除、原土翻晒及粗碎、土料翻晒场场运至拌合站等分部分项单元工程款,图示如下:


  (根据《改性土工程综合单价工程造价司法鉴定意见书》所列工序制作)

  由于建设工程案件的复杂性,又由于一审法院对复杂的渠道工程施工工法缺乏基本认识,因此一审在案件事实的查明、举证责任分配、证据认定和法律适用等方面,都存在严重错误。

  一审判决“本院认为”部分,存在五个方面的错误:判决书第9页认定“西安众和主张已经按照全部工序要求完成总工程量322459.33m3,应对此提供证据予以证明”。一审法院的这个认定,是错误的:

  一审中上诉人提交的证据序号3《土方四队总工程量结算清单表》,上面清楚载明了双方确认的改性土最终结算总工程量是322459.33m3。这个总工程量是改性土的成品方量。

  任何产品从原材料加工为成品都有一个生产过程。在双方都对加工产品的成品予以认可的情况下,一审法院却要求上诉人承担产品加工生产过程每个环节的举证责任。这好比两个人交易面粉,法院对成品面粉视而不见,却要求出售面粉方拿出收割小麦和磨面粉的证据,一审法院的这一认定违反基本逻辑。

  二、判决书第9页,一审法院对被上诉人关于“改性土拌制”结算包括表土清除、原土翻晒、碎土、拌制四个工序,以及改性土填筑结算包括土料翻晒、运输、填筑、削坡四个工序的陈述予以采信,存在以下几点错误:

  1、被上诉人的单方陈述,违反《水利建筑工程预算定额》(水总[2002]116号)中相应子目的适用范围和工作内容界定,以及南水北调中线干线工程建设管理局《关于印发<南水北调中线一期工程总干渠渠道膨胀土处理施工工程预算定额>的通知》(中线局计[2012]158号)中相应子目的适用范围。

  2、据国家《建设工程工程量清单计价规范》强制性规定3.1.1条“使用国有资金投资的建设工程发承包,必须采用工程量清单计价”;3.1.4条规定“工程量清单应采用综合单价计价”。被上诉人应当按照却没有按照国家法律的强制性规定采用综合单价与我们结算,而是采用的工序单价与我们进行结算,在被上诉人按照工序结算的方式下,上诉人主张剩余工序价款存在法律上的合理性。

  3、举证责任分配存在的错误

  被上诉人一审当庭举了两份施工期间的结算表,这两份结算表证明只结算了“改性土拌制”和“改性土填筑”两个工序。此时,一审法院应当将双方讼争的表土清除、原土翻晒及粗碎;土料翻晒场场运至拌合站等分部分项单元工程是否结算了的举证责任分配给被上诉人,一审法院没有这样做,犯了举证责任分配不当的错误。

  4、一审法院对没有证据证明的被上诉人单方陈词采信,违反了民诉法“谁主张,谁举证”的基本诉讼原则

  被上诉人单方陈述与上诉人结算的“改性土拌制”价款是四个工序的价格,“改性土填筑”也是四个工序的价格。对被上诉人的这一陈述在上诉人不予认可的情况下,根据民诉法“谁主张,谁举证”的基本诉讼原则,被上诉人需要举证证明。一审法院对被上诉人的一面之词,予以采信,违反了民事诉讼法律基本原则。

  一审法院认为被上诉人结算了全部水泥改性土分包价款,我们要求被上诉人向法院提交取土场清表、取土场土料翻晒、翻晒之后的土料经过9.8km运距至拌合站等工序已经给上诉人结算单价的费用组成、计价依据,看是否满足现行国家定额(包括南水北调中线局水泥改性土补充定额)。

  5、对证据证明力认定存在的错误。

  庭审中,被上诉人当庭提交一份与保定振通市政路桥公司签订的《改性土搅拌协议书》,以此证明“改性土拌制”价格包含的工序范围。

  该协议书约定的改性土拌制,仅包括碎土、拌制两个工序,价格6元/m3;在本案中,该证据成了能够证明被上诉人所谓的改性土拌制包含了表土清除、原土翻晒、碎土、拌制四个工序的证据了呢?这份证据因与本案无关联性,不具有任何证明力。

  三、判决书第9页关于上诉人“完成的工程包括土方开挖、软岩开挖、土方填筑、改性土工程……如果出现交叉、重叠,那么改性土工程按照工序进行结算就会出现重复结算、多算的情况”。一审法院这段推论,完全违背了案涉施工现场情况,存在混淆了施工地点的错误:

  上诉人渠道土方开挖和软岩开挖,施工地点在叶县常村乡月台村,拌合站就是在开挖渠道的边上;而改性土取土是在距离拌合站9.8公里的官坊料场。为了直观,请见下列图片:

  (上诉人在叶县常村乡进行渠道土方开挖施工现场)

  (上诉人在官坊料场进行表土清除的施工现场。上诉人在官坊料场取土,首先得清理表土50公分。当地村民栽有白色检查桩(图中白点为检查桩),随时监督检查,看清表深度够不够,取土深度超没超,并按指定地点堆放表土,供复耕使用)

  (清表之后,原土翻晒及粗碎)

  (原土翻晒及粗碎后,堆积,等候拉运至拌合站)

  (将原土翻晒及粗碎之后的土料从官坊土料翻晒场场运至拌合站(9.8公里))

  四、一审法院判决书第9页关于“因为工程的衔接,并非每一压实方的工程量均需要经过全部工序,如拌制一项,拌制类别不同,后续工序会不同,应支付的费用也会出现差别”的错误认定,是没有弄清楚改性土成品生产和改性土成品填筑之间的区别。

  (上诉人为生产改性土产品建立的拌合站(场拌))

  (上诉人将拌合站加工好的改性土成品运至渠堤(场拌)。两套拌合站共拌制改性土504222.01m3)

  (上诉人在进行改性土渠堤填筑施工)

  由于《施工作业指书》要求渠堤改性土填筑每层只能填30公分厚度就要进行碾压。

  此外,对渠堤改性土填筑超填的粗削坡改性土的再利用必须重新拌制。这个重新拌制不是运回拌合站拌制,而是运到指定场地集中堆放,然后开沟放水、进行闷土,再补水拌匀运到指定部位再利用,这就是路拌。

  (渠堤填筑改性土的粗削坡后,补水重新拌制(路拌))

  从以上所述改性土拌制可以看出,路拌改性土是在场拌改性土的基础上的再加工利用,所有路拌的改性土,都存在场拌这个基础和前提。因此,一审法院关于拌制类别不同,应支付的费用也会有差别的推论是错误的,是没有弄清楚改性土成品形成的工序和改性土施工工法的错误认定。

  五、一审法院对建设工程清单结算的综合单价和工序单价没有弄明白,错误地推论出一个所谓的“交易惯例”。

  判决书第9页一审法院认为“关于双方是否应当按工序单价进行结算”这段文字,其本意是说土方开挖做这么多范围的工作,也就一个结算价格就全包括了。因此,改性土《施工作业指书》所列全部工作范围也应当这样结算,据此推出所谓“交易习惯”。

  上诉人认为,这个所谓“单价分析表”,其实是“综合单价汇总表”,没有单价分析,只是工序单价汇总,是被上诉人拿来糊弄民工队的东西。

  符合住建部《建设工程工程量清单计价规范》国家标准的单价分析表,是上诉人一审中提交的两个证据:一个项目业主文件:《关于印发叶县代建项目膨胀土被告单价分析表的通知》,上诉人完成的改性土项目必须实施的8个工序,每个工序都有不同的工序单价,其综合单价是125.89元/立方。另一个证据是一审法院委托司法鉴定机构出具的《改性土工程综合单价工程造价司法鉴定意见书》。这个司法鉴定,证明改性土从产品加工生产到渠堤填筑,必须工序是8个,其综合单价是104.97元/立方。

  本案是建筑施工合同中常见的新增工程造价纠纷,双方一致认为造价有争议,对合同外新增的工作内容,上诉人干完了,被上诉人也认可这个工程量,业主确认每立方综合单价是125.89,一审法院委托的工程造价司法鉴定每方综合单价是104.97,双方争议的焦点是被上诉人仅结算了两个工序的价款,剩余工序价款没有结算。一审法院却无视是被上诉人按照两个工序单价结算的事实,以及上诉人提交的业主价格文件和司法鉴定机构出具的改性土综合单价和工序单价的证据效力,作出了违背常识,凭空认定,认定事实错误,证据采信错误,法律适用错误的判决,应当予以改判。

  基于上述理由,上诉人请求二审法院公开开庭审理,查明案件事实,依法改判。

  此致

  河南省平顶山市中级人民法院

  西安XX建筑工程有限公司

  二0二0年九月九日

028-6199 7390

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