吐槽君”最近在参加一个地方立法项目，深深感受到“批判比建构容易”。我们确实应带着巨大的同情去理解立法工作者的难处。王泽鉴教授在《中国民法典的特色及解释适用》一文中引述了参与制定《民法典》的一位著名学者的名言：“非中国学者不能体会制定民法典的勇气与困难。”我也是参与了地方立法工作，才深深感受到立法工作的困难，遑论制定《民法典》的难度了。然而，这并不影响我们吐槽它。【笑】
一、条文的变迁
| 《婚姻法》（2001）第2条： 实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。 保护妇女、儿童和老人的合法权益。 实行计划生育。 |
2019年12月版《民法典》草案第1041条： 实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。 保护妇女、未成年人和老年人的合法权益。 |
《民法典》第1041条： 婚姻家庭受国家保护。 实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。 保护妇女、未成年人、老年人、残疾人的合法权益。 |
对比2019年12月《民法典》草案的1041条与《婚姻法》第2条，《民法典》草案第1041条删除了“实行计划生育”。这是国家生育政策的转变在婚姻家庭制度中的直接体现。
与2019年12月《民法典》草案的1041条相比，《民法典》比草案多了第一款“婚姻家庭受国家保护”，另外第三款增加了“残疾人”。看到这两点变化，挑刺君的精神瞬间抖擞。
二、挑刺君
(一)“婚姻家庭受国家保护”一款的存在意义
一方面，“国家保护”可以理解为“受本编规制”。《民法典》全文有两处“国家保护”，一处是“婚姻家庭受国家保护”，另外一处是“国家保护自然人的继承权”。从文义看，“国家”是保护行为的主体。国家保护婚姻家庭以及继承权的方式其实就是婚姻家庭编和继承编的规定。换言之，两处受国家保护的宣告，其实是表达婚姻家庭和继承权受婚姻家庭编和继承编的规制。那么，《民法典》规定的所有权利均受国家保护。如此解读，第1041条第一款的存在则毫无意义。
另一方面，“保护”措辞具有“维持”的含义倾向。“规制”比“保护”在态度上更加中立，《民法典》使用“保护”也许是想表达“婚姻家庭”在国家政策上偏向维持。这一政策倾向与《民法典》婚姻家庭编增加离婚冷静期，以及其他从制度上增加协议离婚一方反悔的机会(在以后的文章中详述)所表达的态度一致。《民法典》以国家制度设计的形式将这种倾向固定。然而，这种措辞所表达的倾向忽略了“不幸的”婚姻(尤其是弱势群体在不幸的婚姻中可能持续受到伤害)是否应当从制度层面偏重维持的问题。这种法定的倾向是否体现目前社会的普遍价值?这种法定的倾向是否得到了其他学科(如社会学)的科学验证?立法的民主性与科学性如何体现?我们未见支撑这一倾向的事实或科学依据。这种倾向也与第1041条所倡导的“婚姻自由”原则不一致。
第1041条第一款的存在，让第1041条非常怪异。
(二)年轻成年非残疾男性的合法权益是否受到《民法典》婚姻家庭编的保护
“挑刺君”好心的揣摩第1041条第3款的规定，它应当是对婚姻家庭关系中弱势群体的列举。因此，《民法典》比《婚姻法》增加“残疾人”，体现了我们终于意识到残疾人在婚姻家庭关系中的正常需求，而这种需求被社会长期忽视。残疾人也是婚姻家庭关系中的弱势群体，正如史铁生在其文章中直接或间接的呼吁。
这一款的问题在于它的措辞：“保护……”，即本编的规定保护以下列举的群体，而且是穷尽式列举。但是，法律应当保护所有主体的合法权益，不论其是否为弱势群体。那么，年轻成年非残疾男性的合法权益当然也受到保护。如此理解，《婚姻法》和《民法典》婚姻家庭编专门对弱势群体进行列举的意义就消解了。
从目的解释的角度，第3款对弱势群体的列举可能是想表达婚姻家庭编“特别”保护弱势群体。如此解释一方面表明所有主体的合法权利均被保护，另一方面也表明婚姻家庭编的规定特别关注婚姻家庭关系中的弱势群体。这一原则性的规定一般配合具体制度设计，如离婚时财产的分割、子女的抚养等。它也可以作为解释本编其他条款的指导原则。然而，《民法典》第1041条第3款的措辞并不能表达“特别保护”的含义。
总之，批判比建构容易太多了!
