浅析法律经济学在公司法的运用

2019-12-30 来源:四川诚谨和律师事务所 作者:王瑞 浏览:89

  经济学家以理性、自利来探讨人的行为,故理性经济纪人在作成决策时必以成本效益为衡量标准,效益大于成本才会行动,换言之经济分析注重两种假设:财富最大化和理性选择,所谓经济效率,是以资源利用所产生的效益与所生成的成本差额为测试标准,其差额则为资源利用产生的综合福利。因此,当公司经营控制权可转移给更有效率的并购公司,以实现财富最大化目标时,即法律应给予鼓励和促进之时,也就是说,公司并购法制的目标在于排除解决决策形成的规范障碍,确保公司资源的控制者得以追求财富的最大化。

  一、公司法的经济学原理

  (一)理性选择

  公司资源的运用是由其控制性股东或经营者所决定的,且由于其能掌握有关评估公司价值的公开及未公开咨讯而处于最有能力判断是否应进行并购交易的地位。特别是股权分散的公开公司,由于所有权和经营权的分离,公司资源表面有公司所有,但是公司的资源实际上操纵于公司经营者之手,由于公司并购将直接产生巨额代理成本,因此法律应当设法降低代理成本,避免控制股东或经营者为牟利所生道德风险问题以及逆向选择问题。

  (二)财富最大化

  1、机会成本

  经济学上的成本是指机会成本和交易成本,机会成本又包括外显成本和隐藏成本,机会成本指人类运用资源或行为取舍时所因承担之物,就效率资本市场而言,在公司经营权转移之前,股票价格会率先反映公司经济价值,基本上公司资源由更有效率的公司取得时,虽可能产生潜在附加经济价值,但是由于原始股东可能不会自始至终持有股份,致使其无法完全享有经营控制权转移全程中所生的价值,而必须承担丧失股票潜在价值的机会成本。另外,由于公司经营者和控股股东无疑会以自利为前提进行决策,而未必以公司利益最大化为出发,因此可能增加很多隐藏成本。

  2、交易成本

  交易成本的概念最早由科斯提出,科斯认为交易成本是指为进行市场交易,人们必须发现交易时对象,告知对方交易条件,进行协商和谈判,签订契约,采取必要措施,以确保契约之履行和遵守,换言之,科斯所描述的交易成本,是指采购成本以外的隐含成本,包括搜寻成本,双方协商等。由于在市场准则下公司经营控制权必须历经无数次交易后,始终能由最有效率的资源运用者取得,因此将产生循环和重复的交易成本,减损财富最大化的目标,因此公司并购应当简化为较不会产生外部成本的公司并购程序,排除企业并购市场的活动障碍,降低交易成本的发生。

  3、效益

  根据帕累托效率,如果至少有一个人的经济状况可以变好,而同时又没有让其他人的经济状况变得更糟,那么在这种情况下,效率是提高的,但是波斯纳说:“帕累托效率非常苛刻,而且对于现实世界的适用性很小,因为大多数交易(如果不是一种单一交易,就是一系列可能的交易)都会对第三方产生影响”。现实世界不存在满足帕累托效率的条件,因此波斯纳提出了一种新型卡尔多—西克斯效率,指的是赢者可以对失败者进行补偿。其理论基础是“财富使之成为可能的那些东西——不仅有奢侈品,还有闲暇、现代药品”尼古拉斯麦卡洛和斯蒂文G曼德牧将波斯纳的观点归纳为四条:第一,“追求财富最大化事实上是以自主的市场交易模型为基础的,因而追求财富就要比古典功利主义更加尊重个人的选择”;第二,“经济自由以财富最大化为基础要比以功利主义为基础更加坚实可靠”;第三,“财富最大化鼓励和褒奖传统的加尔文派”;第四,财富最大化是道德实现的途径。

  二、基于比较法的考量:量化分析各项股权

  小股东保护几乎是一个老生常谈的话题,所有的法学者都将其奉为圭臬,让它成为公司法中的“政治正确”条款。然而方向正确未必路线妥当,所以笔者想通过比较法来分析我国公司法对于中小股东的保护是否正确。

  大型公众公司中股权集中的现象与投资者保护呈负相关关系,持股数少、股权结构多元的小股东在不能保护他们权利的国家中不可能处于重要地位。不同国家的法律对投资者给予不同的保护,这一现象有助于解释为什么各国公司采取不同的方式融资,以及股东采取不同的方式拥有公司。为什么意大利人的公司较少采取公众公司的形式?为什么德国的股票市场如此之小但却能维持规模巨大、控制力惊人的银行?为什么“投票权溢价”——具有较大表决权的股票比具有较小表决权的股票所高出的价格,在瑞典和美国较低,而在意大利和以色列却较高为什么俄国人的股票在私有化后立刻变得一文不值(据估计这些股票比西方有可比较财产支持的股票便宜了100倍为什么英美国家大公司的股权结构如此分散不同国家法律规则的不同可以为我们解释这些在公司治理方面产生的困惑。

  (一)赋值法的运用

变量 说明 来源
法律渊源 法国商法:4;英国普通法:1;德国商法:3 法规
一股一票 1、0 法规
以邮寄方式征集投票权 如一国公司法或商法典允许股东以邮寄方式给予投票代理权的,则计值为1,否则为0 法规
股东会前须锁定股票 一国公司法或商法典不允许公司要求股东在股东大会召开前交存其股票以免使得其在一定时间内无法出售股票则计值为1,否则为0 法规
累积投票制 1、0 法规
股份回购制度 1、0 法规
优先认购权 1、0 法规
临时会议的召开比例 通常1-33% 法规
制约董事的权利 满足一项得1分。允许股东邮寄代理投票;股东在之前不需要交股票;允许对董事会成员的选举实行累计投票制或比例代表制;有制衡小股东的机制;有权召开股东大会不超过10%;股东就新股发行享有优先认股权,且只有股东投票方才能放弃。 法规
强制分红 取值于公司法或商法典要求向普通股股东派发的股利所占净收入的比例,如无此规定的则为0 法规
是否进行了重大重组的限制 如对重组程序中申报重组予以限制条件(如需债权人同意)的,则计值为1,否则为0 法规
基尼系数 经济学数据2016年 数据网
担保物权诉讼不自动停止 1、0 破产法
有担保物权优先受偿性 1、0 破产法
管理层不具有经营权 如重组期间的公司经营由法院或债权人任命的官员负责的则计值为1,同样的,如在重组决议未做出之前,债务人对其财产没有控制和使用权的.也计值为1,否则为0 破产法
债权人的权利 满足一项得1分。对重组的呈报予以限制;一旦重组申请获准,有担保人可以占有;就处理破产公司的资产所得收益,有担保债权人有优先受偿权;在重组决议未作出之前,债务人对其财产没有控制和使用。 破产法
对解散公司的法定限制 1、0 破产法

   (二)综合比较            

  中国 法国 德国 日本 英国 美国
一股一票 1 0 0 1 0 0
邮寄投票 0 1 0 0 1 1
股东会前锁定 1 0 0 1 1 1
累计投票制 1 0 0 1 0 1
制衡机制 1 0 0 1 1 1
新股先认购 1 0 0 0 1 0
召开临时会议股权资本比例 0.1 0.1 0.05 0.03 0.1 0.1
制约董事的权利 5 3 1 4 5 5
强制分红 0 0 0 0 0 0
总和 10.1 4.1 1.05 8.03 9.1 9.1

       上表列举了债权人保护的分析结果。大体上说,我们这里分析的对债权人权利的保护发生的频率比对公司股东权利的保护更为频繁。几乎有一半的国家没有资产的自动保全程序。德国法系国家给予债权人强有力的保护。法国法系国家给予债权人的保护是最薄弱的。理论上说不太富裕的国家对于债权人的利益应当是最强的,因为发展中国家更注重融资通道的便捷性。我国的破产法尚在建设中,有很多实务问题尚不能解决。  综上所述,仅从法规的设定来讲,英美法系的对中小股东保护比较健全,法国法系以及德国商法对中小股东的保护较弱,但是这种程度和一个国家的经济情况没有关系。实在是出乎我的意料,我国的公司法对于股东权利的保护得分居然如此之高。                                               

 
 
 
 
 
 
 
 
 
  中国 法国 德国 日本 英国 美国
资产的不自动停止 0 0 1 0 1 0
有担保物权优先受偿性 1 0 1 1 1 1
是否进行了重大重组的限制 1 0 1 0 1 0
重组过程中管理层不停止运作 0 0 0 1 1 0
债权人的权利 3 0 3 2 4 1
法律限制的持股比例 0.1 0.1 0.1 0.25 0 0
总和 5.1 0.1 6.1 4.25 8 2
 

  综上两个表格,我国公司组织法与实体法制定得分分别为10.1分与5.1分,然而这种得分会受到一国本土化经济的影响,所谓的本土化,即朱慈蕴教授多次在论文中强调的概念,笔者认为主要可以有以下几个因素:政府征收,税费;腐败;会计准则;司法体制的效率以及全球国家风险指引的各种指标。量化是经济学所提供的一种方式,然而在具体的人情社会中实施的效果还需要法律人的努力!路漫漫其修远矣,吾将上下而求索。

  三、基于法律经济学的角度分析我国公司法的制度缺陷

  (一)资本规制的限度

  按照《公司法》有关规定,公司制企业应当按照净利润(减弥补以前年度亏损)的10%提取法定盈余公积。非公司制企业法定盈余公积提取比例可超过净利利润的10%。法定盈余公积积计额已达到注册资本的50%时可以不再提取。所谓的50%的数字不仅仅是一个法定公积金的上限,更多的对债权人以及上市公司的门外人来说,是对外担保。可以用公式来表示这种内在含义:即公司以(1+50%)*公司注册资本来对交易对方提供担保。这究竟是否影响了公司的扩大再生产呢?我国的资本规制在全球应当算是相当严厉的了。这当然与我国的国情有关,笔者认为,为了迎合强烈的投资热潮,资本规制制度的上限有下降的必要。

  (二)累计投票制度

  公司法作为经济法律重要的组织法,其各种开会的规则与制度在此不赘述,笔者想讨论的主要是累计投票的缺陷。首先累计投票制度背离了“一股一票”的投票制度。小股东有可能拥有超乎其剩余索取权的表决权重,但由于他们无法获得这种盈余,投票权所对应的剩余索取权,可能产生不必要的代理成本,举例而言,在某公司中,中小股东持股30%,大股东持股70%,要选举三名董事,这样,小股东拥有30%的剩余索取权,却在董事会中拥有33.33%的表决权,两者不匹配的状况,有可能产生代理成本,在无法预测这种代理成本是否小于大股东滥用权成本时,就引入累计投票制,至少是过于草率的。

  (三)QUORUM规则与我国投票比例的比较

  《公司法司法解释四》第五条第二款至第四款规定:“(二)会议未对决议事项进行表决的;(三)出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的;(四)会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的;”

  “未对决议事项进行表决”是一种宽泛化的表述,究竟是实质上的定义?还是形式上的意义?我国的决议规则相对英美法简化了很多,由于缺乏Quorum规则,公司可能利用过于简化的规则来规避公司法,致使有悖于公司法目的却依然符合条文文义的情况囿于困境,比如,就股份公司的特别决议事项来说,“经出席会议的股东所持表决三分之二以上通过”,此乃到会票,如果到会股东所持表决权达百分之六十,那持有百分之三十股份的股东就可以通过涉及特殊决议事项的普通决议。对于这些急需要司法解释来进行完善,并且需要法院的司法判例来进行引导,在此种背景下建立双重规范引导机制。

  四、双向通道的功能型前景

      法律经济学终究只是一种分析法律的方法,它不仅仅可以作用于公司法,还可以运用到刑事诉讼法等法律部门。在学习法律经济学的过程中,笔者深刻地感受到不能为了研究法律经济学而单独地将它赤裸裸地剥离出来,它自从诞生之初与经济学紧密关联,又慢慢地去渗透到其他的学科里面去,诸如波斯纳所描述的那样,“对我来说,法和经济学(法律经济学或法律的经济分析)最excited的地方就是,它试图将学习法律的理论、从理论中推倒出的精确假设与对假设的经验验证建立在一个科学的基础之上。法律是一种非常古老和重要的社会制度,没有任何理由能让它游离于科学研究之外。”

  公司法的确是人文科学,不像量子理论,研究核弹的那些真正为“万世事开太平”的科学那样有理有据,且有实物。之前笔者之前的梦想就是当一名审计师,学了法学之后感到很遗憾。是法律经济学满足了我们法律界量化分析法律的愿望,让我们法律人的视野更加得宏大。数据化分析法律固然有其不精确的地方,但是它在将来通过案例实证数据统计的不断进步,将不再局限于法条的纸上分析,可能会被运用到各项判例中。目前学术界已经有这个倾向了,我国的民商法学者逐渐地学会用事实说话。

  虽然法律经济学发源于西方的产权经济学说,美国在此方面充当了先行者的角色,但是我们国家也有一大批青年学者前赴后继地做这方面的研究,我们在法律移植兼具本土化的特殊条件下,有必要打破灯塔国占领金融界与法律界的形象,作出另一番贡献。笔者才疏学浅,对于金融方面的知识也不求甚解,但是通过这篇论文的创作也对其产生了浓厚的兴趣,以后一定多多阅读法律经济学的著作,试图将法律经济学的思维运用到其他的法律部门中去。

  参考文献:

  1、伍坚:《方正科技攻防之战》,载《公司法律评论》2001年卷,上海人民出版社2002年版

  2、邓峰著《普通公司法》,中国人民大学出版社,2009年版

  3、此种分析方法非笔者原创,实则参照拉菲·拉波塔等学者发表的论文《law and finance》载经济导刊2001年第1期

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