一家公司的核心竞争力来自于其商业秘密，为确保知悉相关信息的劳动者在离职后继续保守公司商业秘密，实践中，用人单位往往通过在诸如劳动合同、知识产权、技术保密等协议中约定竞业限制条款的方式，确保劳动者离职等因素不会对公司利益带来实质性损害。具体做法是，通过协议约定方式，要求知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者，在终止或解除劳动合同后一定期限内，不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。
竞业限制条款在劳动合同中为延迟生效条款，劳动合同的其他条款法律约束力终结后，该条款才开始生效。一般而言，竞业限制时间由当事人事先约定，但不得超过二年。
根据约定，在用人单位与员工存在竞业限制约定、员工违反竞业限制义务的事实不存在争议的前提下，用人单位可以主张的救济主要包括：请求员工继续履行竞业限制义务、要求员工返还已经支付的竞业限制补偿，或要求员工支付竞业限制违约金。
一、关于离职违约金的认定
现行《劳动合同法》规定只有在两种情形下，用人单位可以与员工约定由后者支付违约金，违反竞业限制义务就是其中之一。
根据现行《劳动合同法》第23条规定，员工违反竞业限制约定的，用人单位有权主张其按约定支付违约金。据此，竞业限制违约金标准认定首先是尊重双方意思自治。同时，根据《第八次全国法院民商事审判工作会议(民事部分)纪要》，约定的违约金过分高于或低于实际损失，法院可以参照《合同法司法解释(二)》进行调整。结合我国合同法对违约金以实际损失为基础的认定标准，超过实际损失百分之三十的部分可能被认定为过高而不被法院支持。
具体到个案中，法院会在双方约定违约金标准的基础上，综合考虑员工离职前所在岗位的涉密程度、竞业限制的必要性及合理期限、经济补偿的标准、用人单位的实际损失、员工竞业限制义务的履行情况、员工主观过错等多方面因素，对竞业限制违约金数额进行酌情调整。当然，无论何种情形，用人单位主张违约金的前提，都是员工实际违反了竞业限制义务，即员工出现了“竞业”的事实，但并不要求对用人单位造成了实际损失。司法案例中，通常用人单位遭受实际损失的情况只是法院确定违约金金额时的考量因素之一，法院并未要求用人单位要就实际损失举证。
律师建议：实操层面，用人单位与员工可在《竞业限制协议》中明确约定竞业限制违约金的数额或计算标准，且数额不宜约定过低，便于为司法机关在裁量时提供一个较合理的基准，同时可以在实际损失无法证明的情况下，以较高的经济补偿金额论证员工保守商业秘密、不竞业竞争对于公司经营的重要性。
二、关于要求员工返还竞业限制经济补偿
在用人单位与员工签订的《竞业限制协议》中，通常约定了员工违反竞业限制义务时，应当返还用人单位已支付的经济补偿的内容。实践中，该类条款通常能够得到法院支持。但是，如用人单位未与员工明确约定违反竞业限制义务应当返还补偿的条款，该请求是否还能够得到支持?笔者认为，即使双方未就返还补偿进行约定，公司也有权主张返还已经支付的补偿。
律师观点：竞业限制制度的立法目的，在于一定期限内有偿限制员工的择业自由，以保护用人单位的商业秘密，降低人员流动给企业带来的负面影响。因此员工获得补偿的对价，是在整个竞业限制期间内都遵守义务，一旦其在约定期间内违反了竞业限制义务，则构成了根本性违约，《竞业限制协议》的合同目的无法实现，用人单位未获得已经支付的补偿的对价，因此有权主张全额返还。
三、关于请求员工继续履行竞业限制义务
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第10条规定，在员工支付了违约金后，用人单位要求员工继续履行竞业限制义务的，法院应予支持。根据上述司法解释的精神，员工并不能以支付违约金为代价而不履行竞业限制义务，即违约金和继续履行竞业限制义务可以同时适用。
当然，操作层面上，竞业限制义务具有人身属性，不便于强制执行。且商业秘密在丧失其保密性特征后，继续履行竞业限制义务也无太大实际价值。加之竞业限制的法定最高期限仅为两年，而一般情况下，一个劳动争议案件通常要经过仲裁、一审和二审程序等多个程序环节，在最终生效裁判做出时，竞业限制期间可能早已届满，不再存在继续履行的基础。
律师观点：请求员工继续履行竞业限制义务是用人单位的合法权益主张，但存在一定的现实局限性，即竞业限制只是劳动法上对于用人单位商业秘密利益的保护和员工择业自由之间进行平衡的一种制度设计，并不是保护商业秘密的唯一或最有效的方式，用人单位经历了冗长的诉讼程序，难以寄希望于员工继续履行竞业限制义务，该种方式可以作为用人单位的合理主张，但现实中对于商业秘密的保护作用相对较为有限。
四、关于赔偿责任的承担
根据《劳动合同法》第90条，员工违反竞业限制给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。据此，法律实际上规定了用人单位针对员工违反竞业限制义务的行为，有权同时主张违约金和损害赔偿的救济。
显然，赔偿损失是一种补偿性责任，即使没有约定违约金情形下也可以要求主张损失，关键在于实际损失计算方式的约定和赔偿金额如何确定。在一些商业秘密侵权案件中，损害赔偿的民事责任是用人单位提起诉讼的重要目的之一。
实践中，用人单位与劳动者签订竞业限制协议，有必要合理约定赔偿计算方式。从《劳动合同法》对竞业限制的确立以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》对竞业限制的进一步合理细化，反映了一个趋势，即尽量维护竞业限制协议的效力稳定，不轻易认定协议的无效，并将原来实践中作为无效对待的问题纳入到协议履行范畴，体现了对契约自由的尊重。
律师建议：参照《合同法》的规定与精神，建议用人单位与劳动者合理约定赔偿损失的计算方式，使用人单位的索赔更具有可操作性。具体可参考如下方式：(1)商业秘密被侵害而受到的实际损失作为赔偿额;(2)以违约人因违反约定所获得的全部收益作为赔偿额;(3)因违约行为造成该商业秘密完全公开的，以该商业秘密的全部价值作为赔偿损失的依据;(4)约定双倍或多倍返还竞业限制补偿费;(5)违反保守秘密和竞业限制所获得的收益等。
综上，用人单位在竞业限制相关协议设计中，可明确违反竞业限制的违约责任，包括全额返还已经支付的竞业限制补偿、继续履行竞业限制义务、支付违约金以及赔偿损失四项内容，以切实维护公司合法权益。
