以案说法
No.1
目标公司业绩承诺未实现，投资补偿主张获支持
案情概述：
2008年6月，甲公司与乙公司签署《增资协议》，约定后者以1000万元出资认购甲公司364万元的注册资本，持股比例为5.41%。同日，乙公司(乙方)与甲公司(甲方)、甲公司之股东丙公司(丙方)及甲公司实际控制人丁某(丁方)共同签署《增资协议之补充协议》，约定：
1.甲方、丙方和丁方承诺自本协议签署之日起三年甲方平均利润不低于人民币4500万元;
2.新公司自本协议签署之日起三个工作会计年度起(含增资当年的会计年度)至上市前每年至少进行一次现金分红。……如乙方在新公司的年分红未达到本次现金增资额10%(含税)的比例时，则丙方应从其分红款中予以补足;
3.各方一致同意，乙方出资1000万元溢价认购甲方364万元注册资本是基于预测甲方自本协议签署之日起三年年均净利润不低于人民币4500万元而确定的。如果最终经审计的财务报表实际数据不能达到4500万元税后利润预测值，则应根据如下方式对乙方增资价格进行调整：调整金额=(27000万元-三年实际平均利润*6)*乙方增资额占新公司注册资本的比例。上述补偿是丙方、丁方基于甲方利润未能完成预期值而对乙方投资的补偿，其最高补偿额不越过636万元。丙方、丁方用其持有的新公司的股权为限对上述责任的保证措施;
4.新公司必须以上市为目的规范运作，在本次增资完成后5年内，若因新公司运作不规范导致不符合公开发行上市要求时，乙方有权要求丙方收购乙方持有的公司股权，收购价格不低于乙方投资资金加上年利率15%(但实际支付价格还应扣减已分红部分)，如果丙方不履行收购乙方股权的义务，乙方具有清算权。……，丙方以其持有的新公司股权为限承担对上述责任的保证措施;
5.丁方以其持有丙方的股权为限对丙方的职责承担连带责任，在乙方持有甲方股权期间，丁方不得将其持有的丙方股权进行质押和转让。此外，乙公司与甲公司另一股东戊公司签订《股权转让协议》，以1000万元价款受让戊公司所持甲公司5.41%的股权。至此，乙公司共向甲公司出资2000万元，持有甲公司10.82%的股权。
相关协议签署后，乙公司如约履行了付款义务，但乙公司从甲公司获得的分红仅250万元，未达到《增资补充协议》约定的年化收益为增资额本金的10%的年分红比例，且甲公司2008年至2010年三个年度的平均利润低于合同约定的4500万元，未达到业绩目标。同时，甲公司至今仍为有限责任公司，未能完成首次公开发行股票并上市，乙公司致函丙公司和丁某，要求其履行合同义务，后者均同意履行，却一直未实际履行。
原告诉求：
1.判令丙公司向乙公司补足分红款，分红款以投资款2000万元为本金，年化率10%，收益从2010年1月1日起计算至付清之日;
2.判令丙公司和丁某连带向乙公司支付投资补偿款636万元，由丙公司、丁某以其持有的甲公司股权为限承担上述责任的担保责任;
3.判令丙公司回购乙公司持有的甲公司10.82%股权，回购价以投资款2000万元为基数，年化率15%，收益从2008年6月起计算至付清之日，公式：本金+收益-已获得的分红款，由丙公司以其持有的甲公司股权为限承担上述责任的保证责任;
4.判令丁某以其持有的丙公司股权为限，对丙公司的上述责任承担连带责任;
5.本案诉讼费用全部由丙公司、丁某连带承担。
被告答辩：
1.依据约定，“丙公司以分红款补足乙公司的分红不足”，但丙公司从2010年1月1日起至今未从甲公司获得分红，从而无法从已获取的分红款中对乙公司进行补足;
2.《增资补充协议》对“增资价格调整”约定的是“最高不超过636万元的补偿”，是针对“利润分配”中“如果乙公司在新公司的年分红未达到本次现金增资额10%的比例，则丙方应从其分红款中予以补足”，并非乙公司在第2项诉讼请求中所主张的赔偿。丙公司应当在其分红款中予以补足，但丙公司至今未获得分红，不应对乙公司进行补足。
3.《增资补充协议》约定如果丙公司不履行收购乙公司的义务，则乙公司具有甲公司的清算权。目前丙公司没有能力收购乙公司的股权，按照合同约定，乙公司不应要求丙公司收购其股权，而应启动对甲公司的清算。
法院审理观点：
1.本案所涉及的《增资协议》和《增资补充协议》系当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应按约履行义务，享受权利。
2.关于乙公司提出要求丙公司补足分红款1200余万元的诉讼请求。依据《增资协议补充协议》约定，丙公司应当在乙公司未能从甲公司获得足额的分红款(即投资资金的10%)时，就其不足部分向乙公司履行补足的义务，但该义务的履行并非以丙公司的已有财产予以补足，而是以丙公司在甲公司所获得的分红款予以补足，这个约定是附条件的约定，即丙公司在从甲公司获得了分红款且乙公司分红不足的情况下才向乙公司履行补足义务。本案中，乙公司并无证据证明丙公司已从甲公司获得了分红款，故应由其承担证明不能的不利后果，就本案裁判而言，丙公司不应向乙公司承担补足分红款不足的义务。
3.关于乙公司提出的要求丙公司、丁某连带向其支付投资补偿款636万元的诉讼请求。依据《增资协议补充协议》关于“增资价格的调整”约定，结合甲公司2008年至2010年三个年度的净利润约为400万元的事实可知，二被告应当向乙公司连带支付该636万元的投资补偿款，丙公司还应当以其持有的甲公司股权为限就前述债务向乙公司承担质押担保责任。丁某并不持有甲公司股权，故丁某不应在持有甲公司股权的范围内向乙公司承担质押担保责任。二被告抗辩此款项的支付亦应建立在丙公司从甲公司已获得分红款的情况下才能成立，但经审查协议，双方并无此约定，故二被告的抗辩理由不能成立，法院不予支持。
4.关于乙公司提出的要求丙公司回购股权并支付对价的诉讼请求。二被告抗辩认为，依据双方约定，因丙公司无能力收购乙公司的股权，故乙公司不应再要求丙公司收购股权，而应启动对甲公司的清算程序以保护乙公司的权利。法院经审理认为，依据《增资协议补充协议》约定，“……乙方有权要求丙方收购乙方持有的公司股权，收购价格不低于乙方投资资本金加上年利率15%(但实际支付价格应扣减已分红部分)，如果丙方不履行收购乙方股权的义务，乙方具有清算权”据此，乙公司在回购条件具备后享有选择的权利，既可以要求丙公司履行回购义务，也可以组织对甲公司进行清算以保护其权利，并非二被告所称只能对甲公司进行清算而不能要求丙公司回购股权，故对于二被告就此问题提出的抗辩主张，法院不予支持，丙公司应当向乙公司履行股权回购义务。回购义务的履行体现于股权价款的支付，依据《增资协议补充协议》约定，回购股权价款应当以“收购价格不低于乙方投资资本金加上年利率15%再扣减已分红部分”进行确定。此外，丙公司还应以其持有的甲公司的股权为限就前述债务向乙公司承担质押担保责任。
5.依据《增资协议补充协议》约定，“丁方以其持有的丙方的股权为限对丙方的职责承担连带责任”，丁某应以其持有的丙公司的股权为限就丙公司向乙公司所负债务承担质押担保责任。
法院判决：
1.限期丙公司、丁某于本判决生效之日起十五日内连带向乙公司支付补偿款636万元，丙公司还应以其持有的甲公司股权为限就前述债务向乙公司承担质押担保责任;
2.限期丙公司于本判决生效之日起十五日内向乙公司支付股权回购价款，回购价款确定方式是2000万元+从2008年6月起至本判决确定的给付之日以2000万元为基数按年利率15%计算的收益-250万元已分红部分，丙公司应以其持有的甲公司股权为限就前述债务向乙公司承担质押担保责任;
3.丁某对于第一项、第二项判决应当由丙公司承担的债务应以其持有的丙公司股权为限向乙公司承担质押担保责任;
4.驳回乙公司的其他诉讼请求。
5.本案诉讼费承担分配情况(略)。
案例评析：
本案涉及甲公司作为目标公司、乙公司作为投资人、丙公司作为目标公司股东、丁某作为目标公司实际控制人之间的法律关系，在《增资协议》及其补充协议中以“财务业绩”“上市”等对赌条件，约定了“货币补偿”“股权回购”“优先分红权”等常见条款，具有较强的代表性。
作为投资人来讲，由于信息的不对称，目标公司的信息只有融资方最为清楚，作为外部投资人，其必然冒着信息虚假或不全面的风险，从而产生投资风险。为了控制这种风险，设定对赌条款来减少投资利益损失，属于正当的经济行为。因此，为保证交易公平性，投融资各方自愿设计了该具有补偿机制的对赌条款。本案基于甲公司未能按期实现对赌承诺条件，致使投资人在投资伊始对目标公司的发展预期未能实现，投资人在交易中依赖估值所确定的交易价格存在调整必要。当调整条件满足时，投资人有权按照协议约定要求目标公司股东及实际控制人兑现货币补偿承诺。
作为本案原告代理诉讼单位，本所律师在该案前期对证据信息收集整理和案例研究做了大量工作，最终确保原告主要诉求获得法院支持。本案可以看出，市场对于投资人与目标公司原股东的股权对赌约定模式已经发展相对成熟。投资人出资入股目标企业，并设定企业业绩目标后，若业绩目标未达到，投资人可以要求原股东进行补偿，履行股权回购承诺。
