论国际私法中的“冲突正义”与“实质正义”
文/帅然
正义是国际私法所追求的重要价值之一。冲突正义是传统国际私法的价值内核，实质正义是现代国际私法法律选择方法的根本价值取向。从冲突正义向实质正义的嬗变是当代国际私法发展的基本趋势。但这一趋势并不表明冲突正义与实质正义是相互抵触的关系，传统的冲突规则没有因为要追求实质正义而被舍弃，其存在价值至今仍不能被完全否定，并且冲突正义与实质正义之间的冲突是完全可以得到平衡的。而当代国际私法就是在对各种理论进行了扬弃后，向着冲突正义与实质正义融合的方向发展。
一、正义的内涵
正义为古往今来人们所憧憬，但关于正义是什么，却众说纷纭，在不同的历史阶段，在不同的社会，人们对正义都有不同的理解，产生了形形色色的正义观。正如博登海默的评价：“正义有着一张普洛透斯似的脸，变化无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”。[注1]为更好理解正义，以下对历史上一些代表性正义观作简单介绍。
(一)亚里士多德的正义观
亚里士多德则从平等的角度衡量正义，认为正义存在于某种平等之中，衡量这种平等的标准是价值与公民的美德。然而在强调平等是正义的尺度的同时，他却愿意容忍社会结构中广泛存在的不平等现象，并明确承认存在不正义的法律的可能。他还将正义分为分配正义和矫正正义，分配正义所主要关注的是在社会成员或群体成员之间进行权利、权力、义务和责任的配置问题。分配正义通常是由享有立法权的当局来处理。在当一条分配正义的规范被一个社会成员违反时，矫正正义便开始发挥作用。因为在这种情况下，必然要求对过失做出赔偿或剥夺一方当事人的不当得利。
(二)圣奥古斯丁的正义观
圣奥古斯丁坚持认为，真正的正义应是完全超验的、合乎逻辑的宗教推断的结结果;这种真正的正义只有虔诚的教徒借助于神的恩典才可能达到，而永远不可能在世俗共同体中找到。甚至人间最好的法律也只是真正的正义的残片或镜像，这种正义只存在上帝之城，它不属于此世。
(三)休漠的正义观
休漠主要是从经济角度来研究正义。他指出公共福利是正义的唯一源泉，他说正义观念先于所有权观念，他反复强调，正义是在人人都有自私情感和无限欲望而自然资源和社会财富必然匮乏的情况下为避免社会破灭而制定的人际协议。它最初体现为三条基本的自然法则，确保财物占有的法则、依据协议转让财物的法则和履行承诺的法则。休漠的主张是对正义源于自然或上帝的观念的一种有力驳斥。他认为正义是人类为了应付环境和满足需要所采用的人为措施或设计，不难看出休漠的正义观带有强烈的功利色彩。
(四)罗尔斯的正义观
约翰·罗尔斯从公平的角度出发，提出了“作为公平的正义”理论，将自由与平等两种价值进行了尝试性的结合。其正义观由两个基本原则构成：第一，每个人都应有一种平等的权利，这种平等权利与其他人所享有的最广泛的基本自由相并存。第二，社会的和经济的不平等应得到这样的安排：一是被合理的期望符合每一个人的利益;二是在机会平等的条件下，依系于地位和职务向所有人开放。其中，第一个原则是平等自由原则，第二个原则是差别原则和机会的公正平等原则的结合。对两个原则的选择存在着一种词典式序列的优先规则，即第一个原则优先于第二个原则，而第二个原则中的机会公正平等原则又优先于差别原则，只有满足了前一原则的情况下才能考虑后一原则。这意味着自由只能因自由本身的缘故才能被限制，即对第一个原则所要求的平等自由制度的违反不可能因较大的社会经济利益而得到辩护或补偿。[注2]
从以上可以看出，正义观念是一个历史范畴，是随着社会的发展而不断演变的。不同的国家、不同的社会制度、不同的阶级、不同的民族以及不同的利益集团都有不同的正义观。然而，尽管正义观念会随着社会的发展而不断演变，却仍然存在着人类社会共同接受的正义观念，存在对正义最低限度的要求，更为重要的是，正义一直是人类社会美好的理想，正是人们对正义的不懈追求推动人类社会不断向一前发展，促进自由、平等的实现，使我们的明天变得更加美好。
二、冲突法上的正义——冲突正义与实质正义
法律作为调整人们行为的规范，应该以追求正义为最高目标，同样，冲突法也应以正义为其追求的最高目标。由于冲突法与一般的法律不同，他解决的是主权国家之间的民商事法律冲突问题。因此，冲突法追求的正义有其独特性。简言之，冲突法追求的正义有两种，即冲突正义和实质正义。
(一)传统的冲突正义价值观
古罗马法学家乌尔比安首创了一个著名的正义的定义：“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”。西塞罗曾将正义描绘为“使每个人获得其应得的东西的人类精神取向”。古希腊最伟大的思想家亚里士多德认为，“正义是一种关注人与人之间关系的社会美德”，并在《尼各马科伦理学》一书中首次将正义分为分配正义和矫正正义。[注3]美国当代著名法学家波斯纳对亚氏的观点进行了现代意义上的诠释。[注4]对社会公平与正义的不懈追求是法律最崇高的理想和最神圣的目标之一，也是推动人类法制不断前行的最强大的动力。由于法律划分为不同的种类,故而就法律的不同种类分别确定其所追求实现的公平和正义。就国际私法而言,传统的观点认为,国际私法的任务在于确保含有涉外因素的民商事争议均依与争议具有“最适当”联系的国家的法律予以解决。如何确定此种联系的“适当性”在不同的法系及在不同的问题和问题的不同方面,一直存有分歧。从此意义上来看,国际私法被视为具有“技术性”特征，其扮演了指引当事人和法院寻找最终处理案件实质争议的路标的角色。冲突法的一个任务是解决有关法律适用的“事前问题”。如果案件的事实证明一个以上的法律适用是合理的，就不审视这些法律的内容或当事人的实质利益,而是由被选择的法律来决定，在眼前的案件中，什么是公正的，也就是被人们所称的冲突正义(conflict justice)。一般而言，程序法应当追求实现的目标为程序公正或程序正义(procedural justice)，就实体法而论，其所追求和实现的目标为实质公正或实体正义(material justice)。对于国际私法而言，它作为调整国际民商事关系的法律部门，其中心任务是解决国家之间的法律冲突，但其终极目标依然是调整涉外民商事关系中当事人的权利和义务。以此观之，国际私法应当追求实质正义。人们更多地会认为如果实现了冲突正义与程序正义，则实质正义也就有了保障。由于传统国际私法主要是由冲突规范所构成，因而冲突规范所追求实现的正义就是冲突正义,应该说,在现实的法律适用和法律关系中,这几种公平与正义都是存在的，均为立法者和法学家所同样予以关注。尽管这几种公平和正义各自具有其独立性，也不能认为追求冲突正义并非达到实质正义，追求实现程序正义也与追求实质正义毫不相干。强调三者之间的相互独立性，主要是因为三者均涉及有关当事人的相关权利义务，需要通过法律来加以确认和保护。但是法官在解决什么案件应适用相互冲突的两个或两个以上国家不同法律中的一种法律，而现实生活关系又是异常复杂的。因此，在早先采用机械的简单的成文冲突规则时代，就不免常常令法官在冲突正义与实质正义之间处于一种两难的境地，以至于为了依法断案，就不得不牺牲实质正义。例如,莫里斯曾介绍说,在非法典化国家的英国法院,虽然依判例法中的冲突原则一个案件本应适用某一外国法，可是法院并不负有调查、证明和正确解释外国法的职责，因而有时即使法院知晓双方当事人对外国法的理解不正确，也不会主动予以纠正。[注5]这就拘泥于冲突法制度而完全置实质正义于不顾了。这正是冲突正义与实质正义之间的悖论,也是传统冲突法制度的根本缺陷之所在。正因为这种传统冲突法制度的根本缺陷才导致国际私法学者们不懈地去寻求通过统一实体法、直接适用的法以及“内容或结果导向”以及“规则”与“方法”的结合等种种设计来弥补冲突法这一难以保证在司法实践中不免出现的缺陷。上个世纪发生于美国的冲突法革命以及欧洲出现的冲突法改良运动，就是其中最具代表性也是最富有成效的范例。无论是美国的冲突法革命抑或是欧洲的冲突法改良运动都证明了在统一实体法并不能完全取代冲突法的情况下,仍然只能通过对冲突法的改进，具体而言通过对“管辖权选择规则”或“空间上”的分配规则的改进在更大的范围上尽量使冲突正义服从于实质正义，亦即通过附加“内容导向”或“结果导向”或“免予适用”等条款，使传统上的“管辖权选择条款”与实质正义之间的两难处境获得更接近于实质正义的判决结果。克格尔(Gerhard Kegel)指出，国际私法旨在寻求最后的“空间”意义上的解决方案，而实体法则寻求最后的实质解决方案。[注6]另据一位澳大利亚法官:“法庭不可能根据相互区别的法律本身来比较正义与否,从而判断抽象意义上的正义。”因此，国际私法应致力于冲突法正义,亦即确保适当国家的法律,但不能期望获得实体法正义，即国内实体法所追求的正义。
(二)实质正义的价值观
实质正义的价值观是国际私法不应旨在追求一种较低的正义——所谓的冲突正义，而应追求与国内立法一样的正义。这一观点否定了传统思想中适当的国家的法律即是适当的法律的主张,而是直接考虑可适用的法律的内容以确定该法是否能产生适当的结果。尽管在界定“适当性”问题上存在分歧，而大多数观点均认为应从实质的角度而不是空间的角度去判断。从冲突法理论诞生伊始，就存在一个普遍的困境，亦即是否及在何种程度上于既定案件中冲突的特定法律的内容应当被审查及适用他们的实体或实质正义应当被比较。12世纪，Aldrious就提议选择在特定的情势下看来最公正的法律。而巴塔鲁斯则认为，属人法适用的地域范围跟随于它授予个人的权利和法律能力。实体正义的观点在几个世纪前就已存在，经过几个世纪的全面思考后，它在20世纪获得了新的、更有说服力的支持，如美国的凯弗斯、德国的温格勒尔等。在法律选择过程中,对实体或实质正义的必要性的考量被美国冲突法理论予以最强有力地强调，尤其是1933年凯弗斯强烈反对所谓的传统法律选择规则的“机械适用”，因为这样，冲突法律的实体内容和他们将得出的实质结果被忽视。在对管辖权选择规则批判的同时，凯弗斯提出了结果选择方法，此种方法考虑了当事人间获得实质正义的需要及在特定案件中选择特定法律的社会政策。在这里，凯弗斯强调的是法律调整结果对个人的公正性，即对个人适用的正义原则而非社会制度的正义原则。这就是对实质正义的追求。实际上，现代国际私法对凯氏观点进行了扬弃，吸收了其中合理的内核。他所倡导的“规则选择、结果选择”方法，也即依应取得的结果决定法律选择，已经成为指导法律选择的一种重要方法，成为影响立法者制定冲突法重要的考虑因素，这一点主要体现于对消费者、劳动者的保护以及适用对弱者最有利的法律上。可见，凯弗斯的观点不仅对美国法律选择理论的发展产生了重要影响，而且在欧洲大陆也有反响，更为重要的是，实质正义正式成为法律选择过程中一个重要的考虑因素。自不必言美国冲突法，欧洲现代立法中对实质正义因素的考虑亦清晰可见。由于当今法律事务全球化性质，从而使得法律选择更趋向于对实体法因素的考虑。此种法律事务的卷入非但是不同的法律体系，且是拥有十分重要的不同价值体系的整个文明。鉴于此，保护个人权利、利益和价值的需要已被强烈地感受到。确定特定法律行为或身份的有效性及法律体系中对弱者利益的保护即是对实体结果的一种维护，所使用的常见的技术主要有：(1)重力中心方法;(2)功能分配方法;(3)有利的方法;(4)当事人意思自治;(5)强制性规则;(6)法院地法的适用;(7)可选择的法律选择规则。因此，实质正义观主张，涉外案件本质上与国内案件并无什么不同之处，且公平合理地解决争议的法官责任，在当法官面对一个涉外因素的案件时也不会消失。以对当事人实质公平和平等的方式解决此种争议应如同国内法一样是国际私法的一个目标。国际私法不应仅满足于一个不同或更少的正义性质)——冲突正义，还应当追求实质正义或实体正义。应当指出的是，此种观点并非完全作为传统冲突正义的替代，而是寻求实体法正义作为传统理论的一种修正。这两种观点之间的差异在于此种修正需要的理解。最初的传统观点认为，除了极少数例外，该修正是不必要的，准确的是因为他们设想冲突法规则选择的国家的法律就是最合适的法律，而后一种观点则认为此种修正总是必要的。概言之，国际私法学者对实质正义的如此高度关注，为国际私法的发展提供了一次新的发展契机。欧美学者们纷纷透过法律冲突的表象，甚至跨越冲突法这一援用几个世纪解决法律冲突的手段，另辟蹊径以求得法律纠纷得以更合理、更公正的解决，而不再是仅仅满足于法律适用的一致性及判决结果的一致性。超越冲突正义，追求实质正义，是20世纪中叶以来涌现出来的许多崭新学说的一种极其明显的倾向。
三、冲突正义与实质正义的融合
尽管冲突规则和实体规则之间存在较大差距，但冲突正义和实质正义不应是非此即彼的选择，二者完全可以融合在一起，即追求实质正义并不意味着放弃冲突正义，反之亦然。当代国际私法就是综合了两种正义的要求，达成传统理论和冲突法革命理论的妥协、合成和融通。20世纪中叶后通过考察各国国际私法的发展，可以发现两者融合的倾向。
(一)选择性多边冲突规则的广泛适用
选择性多边冲突规则避免了传统冲突规范过分依赖单个连结点的问题，是传统规则和冲突法革命思想折衷之后的结果。
第一，促进某些法律行为有效成立的规则。目前各国立法一般都有该类规则。如促进遗嘱的有效成立，1961年《有关遗嘱处分形式冲突法的海牙公约》第1条列出了8个连结点以供选择，如果遗嘱形式符合8个可能被适用的法律中的一个，遗嘱就应被认定为有效。再如促进合同有效成立，过去民法法系国家就已经存在该规则，只是可供选择的连结点数量较少。《罗马公约》第9条规定，除了某些特殊限制外，只要符合合同实质内容的准据法或当事人一方或双方同意适用的国家的法律，合同的形式就是有效的。
第二，促进身份关系确立和解除的规则。(1)准正。20世纪初很多国家仍对非婚生子女采取歧视性待遇，产生了一定的不良后果。因此大部分国家改变内国法既有规则，消除亲子关系的疑点，更有利于亲子关系的确立。国际私法也相应作了调整，如《秘鲁民法典》第2083条规定，“亲子关系适用婚姻缔结地法和子女出生时的夫妻共同住所地法二者中更有利于确立婚生地位的法律”，它是一条典型的选择性多边冲突规则。(2)收养。从比利时关于收养的国际私法立法中可以看出当代国际私法是怎样在冲突规则中纳入实体因素的，比利时一贯以坚持传统冲突正义而闻名，但在收养方面却表明了走向实体正义的趋势。比利时1969年的法律规定，收养须符合父母双方的本国法才有效，没有提供其他可供选择的连结点;但在1987年，新法规定，如果收养的父母双方和比利时存在稳定的联系，那么只要符合收养父母一方的本国法或比利时法，收养就有效。显然新法有利于确立收养关系这一实体目的。(3)结婚和离婚。20世纪初，各国对结婚和离婚的实质要件规定都极为严格，在国际私法中，结婚实质有效性，要么单独适用一个国家的法律，要么得重叠适用男女双方的本国法。同样的，离婚也只适用一个国家的法律，通常是夫妻双方的共同住所地法或共同本国法。到了20世纪末，各国实体法在结婚和离婚领域规定更为自由，尊重男女双方结婚或离婚的意愿，国际私法也采用选择性冲突规则，体现了向实体政策的接近。
(二)最密切联系原则的拓展
最密切联系原则并未对传统理论完全否定，而是在法律关系本座说的基础上发展，又借鉴了结果选择说、政府利益说等内容，强有力的推动了冲突正义与实质正义的结合。
第一，最密切联系原则具有灵活性。它避免了传统冲突法中对每种法律关系只规定一个固定连结点的弊端，增强了法院处理涉外民事法律关系的机动性，软化了传统的硬性连结点，给各种法律冲突提供了灵活有效的解决办法，适应了当前涉外民事法律关系复杂多变的客观形势。
第二，最密切联系原则强调法律适用的同一性和唯一性。最密切联系原则认为每一法律关系都与某地法律联系最为密切，根据最密切联系原则适用该地法律，使各国对同一法律关系适用的法律相同，从而实现传统国际私法追求的同一法律关系适用相同法律的目标。
第三，最密切联系原则追求结果的客观、公正。传统的法律选择方法往往过于僵硬、呆板，容易造成法律选择的不合理，从而影响案件的公正解决。而依最密切联系原则选择的法律，一般能切合案件实际情况，避免传统法律选择方法的“僵硬”，反映当事人的正当期望。最密切联系原则最大限度的体现了立法者、司法者和当事人追求法律正义和利益平衡的愿望。现代国际私法得以确立的最主要的标志之一就是最密切联系原则的引入，该原则作为当代冲突法的崭新理论，与不断拓展其适用范围的传统国际私法中的意思自治原则一起，共同构筑了现代国际私法体系，成为支撑现代国际私法学的两大支柱。[注7]
(三)意思自治方法的扩展
意思自治原则是通过当事人自行选择某个国家的法律来确定法律关系准据法，使某种法律关系不再依附于一种法律上，增强了法律适用的灵活性，法律冲突问题的解决以及当事人权利义务的确定更趋合理。
第一，回避了主权者意志的直接冲突。传统冲突规范采用硬性连结点，依据冲突规范指向的准据法确定当事人之间的权利义务归属，而不同国家对同一法律关系所制定的冲突规范通常各不相同，这表明了各国对同一问题在利益上的分歧，即使字面表述相同，也可能存在不同的动机和目的。实质上在解决法律适用问题过程中更多体现了立法者所代表的国家意愿，不一定是当事人双方的要求。这种国家意志的冲突不利于国际民商事交往的顺利进行，抑制民商事主体进行国际民商事交往活动的积极性。而采取当事人意思自治原则，由当事人选择最适合自己情况的法律，既可以回避主权者意志的冲突，又可以调动民商事主体的积极性，促进国际民商事交往的顺利进行。
第二，扩张当事人意思自治原则，有助于实现冲突法追求的法律适用的可预见性、确定性和一致性的价值目标。当事人选择适用何种法律不会因受案法院和行为发生地的不同而受到影响，因为当事人自行选择法律意味着当事人对自己将要享受的权利和承担的义务有着预先的认知，是基于对该法律的了解和对维护个人权益的关注。
因此，无论当事人在何地寻求司法救济，或者相互间权利义务的设立和变更行为发生于何处，都不会使他们的法律选择有太大变化。在一定的程度上增强了法律适用的可预见性、确定性和一致性，有利于当事人预知行为的后果和维护法律关系的稳定性。随着全球经济交往的加深及法律合作的展开，有关意思自治的国内法规则之间的差异正在逐步缩小，并且呈现出一些共同的发展趋势，冲突正义和实质正义的结合也得到了进一步的发展，现在的意思自治原则已经非常接近于一项国际习惯法规则。
(四)有利原则
“有利原则”也被称为“保护性规则”，它的特点是没有固定的、特殊的规则结构，可以表现为选择性多边冲突规则或重叠性冲突规则来实现对特定当事人的保护，甚至有些保护性规则直接的表明“适用对特定当事人最为有利的法律”。一般来说，一切旨在保护特定一方当事人的法律选择规则都是保护性多边冲突规则，该原则明显受到了柯里的“政府利益分析说”和凯弗斯的“优先选择原则”的影响，[注8]“有利原则”从本质上就是一个扶弱抑强的的利益平衡原则。在保护性冲突规则中，最典型的是保护消费者和受雇佣人的法律选择规则，以及有利于侵权行为受害人的冲突规则和有利于某些家庭成员的冲突规则。法律主要通过下面几种方法保护弱方当事人利益：(1)在争议事项发生前或发生后，允许弱方当事人从数个国家中选择准据法，或允许法院选择有利于弱方当事人的法律;(2)保护弱方当事人免于遭受一切法律选择规则带给他的不利后果。后一种方法通常是用来保护消费者和受雇佣人的。[注9]国际私法的保护性多边冲突规则确实是有利于一方当事人，即消费者、受雇佣人、被扶养人等弱者一方的，但如果认为保护性冲突规则有利于一方而违背对原被告提供平等保护原则并因此受到质疑，则是不恰当的。有利原则正是在矫正强势者一方可能利用经济上或其他方面的优势而在事实上损害弱者一方的利益，实质上平衡了双方的利益关系，有利原则保证了真正意义上的公平，体现了冲突正义和实质正义的融合。
维持冲突正义和实质正义之间的均衡协调是当代国际私法学界的主要论题之一。在追求国际私法正义价值的过程中，20世纪以前强调的是冲突正义，追求法律适用的一致性和稳定性，20世纪的前期和中期强调实质正义，却因过度追求个案正义而忽略法律的安全价值。在相当长的时间内学者们将实质正义和冲突正义放在对立的角度，然而这两种正义却是既对立又统一的关系。国际私法的根本目的是通过调整国际民商事关系中当事人的合法权益来保障国际民商事新秩序的健康运行和发展，因此，必须在追求和实现冲突正义时兼顾实质正义。当代国际私法就是在一种妥协与融合的中间寻找平衡点，而实践证明冲突正义与实质正义也是完全可以融合的。
注释：
[1][美]E.博登海默. 邓正来译.法理学法律哲学与法律方法[M].北京:中国政法大学出版社.2004年.
[2][美]约翰.罗尔斯.正义论[M].何怀宏等译.北京:中国社会科学出版社.1988年.
[3][美]E.博登海默. 邓正来译.法理学法律哲学与法律方法[M].北京:中国政法大学出版社.2004年.
[4][美]理查德.波斯纳.法理学问题[M]苏力译.北京:中国政法大学出版社,1994.293.
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