企业国有资产交易未履行规定程序之效力分析(二)：关于上级审批环节对国资转让合同效力的影响
根据《企业国有资产法》第53条规定，“国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准”。司法实务界对企业国有资产交易未经批准的合同效力问题，实践中裁判观点存在分歧。参考最高法(2007)民二终字第190号股权置换纠纷上诉案(“华融公司案”)和(2013)民二终字第42号股权转让纠纷上诉案(“陈发树案”)等案例，笔者认为，司法实务界的主流观点是，未经审批不生效，但人民法院秉持鼓励交易的原则，寻求程序瑕疵的补救，以成就合同生效的法定条件。
一、国资转让交易批准申请被拒绝的合同效力认识
在企业国有资产交易中，批准申请被拒绝，该种情形下的“未获得批准”合同归于无效。合同法第四十四条项下的“审批”，在民法理论上被称为“具有私法上形成效果的公法行为”。其私法形成效果须以公法行为构成要件齐备作为前提。换句话说，理论上讲如欲实现合同生效之私法效果，审批行为作为依申请的行政许可，其成立至少应有交易主体依照法定要求提出的申请和监管机关批准的正式行政决定。但是，司法实践当中，从鼓励交易，促使当事人寻求程序瑕疵补救的角度考虑，法院往往不再拘泥于审批行为的严格形式要求，以致诸如“会议纪要”一类的政府同意的非正式表态，或者监管机关对法院询问作出的“不持异议”的复函，甚至是国资部门敦促报批，但未明确否认交易合法性，进而可以推知案涉交易仍在“相关部门有效管理之下”的《监督检查意见书》的都能认定当中扮演相当程度的意义。从这个角度上讲，“获批”可以达到“准予”的实质要求，而“准予”并不限于以“报批”的形式获取。应注意的是，申请被拒绝因为违反了《合同法》第52条的规定，故此时合同无效不是因为批准申请被否定，而是因为合同条款触犯了合同法规定的合同无效事由。
二、国资转让交易未经批准的合同效力认识
在企业国有资产交易中，属于国有资产持有方的当事人未经上级监管机构批准。
根据《企业国有资产法》《企业国有资产交易监督管理办法》等规定，国有企业资产转让的基本程序为：(1)决策、审批;(2)评估定价;(3)披露有关企业国有产权转让信息;(4)进场交易，公开竞价;(5)签订合同;(6)审批备案;(7)产权变更登记。在上述程序中，资产转让是否报有权监管机构批准，同资产评估程序一样，实务中法院或将依据《合同法》第52条第5项判处违反上述程序的国有资产转让合同因违反“强制性规定”而无效。《合同法》是市场交易的基本规则，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第4条明确规定了强制性规定的法律位阶，明确将地方性法规、行政规章排除在《合同法》第52条第5项之外。
《合同法》第52条第5项规定对合同效力的判断，重点在于效力性强制性规定的识别与判断。为了规范对合同效力的认定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条对《合同法》第52条第5项的“强制性规定”作了限缩性解释，即将其限定为效力性强制性规定。一般来说，“效力性强制性规定”要通过肯定性识别和否定性识别两个标准进行判别。肯定性识别是看该强制性规定是否明确规定了违反的后果是法律行为无效;如有这方面的规定，应直接认定为效力性强制性规定。在否定性识别上，则要结合该规定的立法目的来看，通过目的解释来加以判定。如果该规定是为了实现管理的需要而设，那么则是管理性强制性规定;如果规定的设立是为了维护公共利益，则一般可以认定为效力性强制性规定。立法目的的探寻，主要是通过主观目的解释，即通过探求立法者设立强制性规定的规范目的，有的在法律中有明确规定，有的则需要综合运用归纳、历史、社会学的研究方法从官方、非官方的资料中去寻找。必要情况下可辅之以客观目的解释，即在当前情况与立法之时发生巨大变化时，基于当前法律所处的状况，依据经验、社会情势、法律对公平正义等一般法秩序理念并兼顾法的稳定性和可预期性对法律进行客观的阐明。
在企业国有资产转让过程中，基于“交易行为未经批准不生效”这一概括论断的风险，根据《中华人民共和国合同法》第45条的规定，当事人往往在交易合同订立之初即约定以上级部门审批通过为合同生效要件(参考案例：2015年最高法一巡案例许少雄等与海南省海洋渔业总公司、海南省南海现代渔业集团有限公司、珠海威瀚科技发展有限公司第三人撤销之诉系列案)，以此形成附生效条件的合同，自条件成就时合同生效。
三、对未经审批的国资交易行为认定的审判思路分析
笔者认为，现在主流观点是企业国有资产交易未经审批不生效，但人民法院秉持鼓励交易的原则，寻求程序瑕疵的补救，尽力促使合同依法生效。根据2011年最高院审判监督庭编写的《全国法院再审典型案例批注》，“未经审批的国有股权的转让，涉及国家利益和社会公共利益，鉴于很多现实条件，事后补办的资产评估、交易方式的模拟都无法对当时的交易条件作出令人满意的补正。对程度要求的放松，将导致国有资产的大量流失。因此，在一、二审程序中处理该类纠纷应当严格要求，不宜将未经审批的股权转让行为认定为不生效。但基于再审案件的特殊性，再审审理该类纠纷，应当综合考虑原审判决作出之后的法律效果和社会效果，地方政府及国有资产管理部门的基本立场，不宜轻易否定转让行为的效力。”
按照上述审批业务工作思路，对于该类合同，有必要将其与无效合同的处理相区别。对于无效合同，法律给与完全否定性的评价，断然阻止当事人从事其合同约定的交易。而对于该类合同则不然，法律对其相关交易并无否定性评价，只是当事人的行为尚未满足法定条件，如无其他无效因素，则应鼓励乃至督促当事人将交易继续进行。因此，对于法定条件未成就、规定程序未履行的合同，人民法院应当鼓励当事人办理相关程序，完成交易。
此外，若该类合同已经实际履行，再行恢复原状，或基本不可能，或强行要求恢复原状，成本极大。不但不符合商法的鼓励交易原则，还极大地损害了经济效率。此时，应寻求对程序瑕疵的补救，由当事人补办相关手续，以补正交易的合法性和完备性。
