引言
CB50500-2008《建设工程工程量清单计价规范》第4.7.2规定：“若施工中出现施工图纸(含设计变更)与工程量清单项目特征描述不符的，发、承包双方应按新的项目特征确定相应工程量清单的综合单价”。CB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》第9.4.2规定：“承包人应按照发包人提供的设计图纸实施合同工程，若在合同履行期间出现设计图纸(含设计变更)与招标工程量清单任一项目的特征描述不符，且该变化引起该项目工程造价增减变化的，应按照实际施工的项目特征，按本规范第9.3节相关条款的规定重新确定相应工程量清单项目的综合单价，并调整合同价款。”
项目特征与招标工程量清单描述不符，原因并非仅仅只有工程量清单缺项、漏项，或者是新增或减少分部分项工程项目造成，往往还存在因设计变更导致不平衡报价的承包人利益失衡造成损失，这种情况是否应当调整合同单价?
最高院对施工过程中因工程量变化(漏项、设计变更)引起的争议，其裁判规则主要采用“公平和等价有偿原则”，这个裁判规则应该涵盖不平衡报价因设计变更导致清单工程量项目变更产生的价款纠纷，但在司法实践中，不同法院对不平衡报价合同纠纷的裁判规则不尽相同，笔者认为这是一个值得法律实务工作者探讨的话题。
关键词：项目特征描述不符 设计变更 不平衡报价
一、施工图纸与工程量清单项目特征描述不符的合同单价调整裁判规则
在建筑行业，承发包双方约定以工程量清单及其固定综合单价进行工程价款计算的合同，称为单价合同。单价合同的最终合同价款受工程量变动影响，因此工程人一般将单价合同称之为“开口合同”。如果承发包双方约定以施工图及其预算进行工程价款计算，并且不得对合同总价款进行调整，称为固定总价合同，工程人称之为“闭口合同”。
实务中部分法官、仲裁员认为，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”的规定，不应当轻易触动“固定价不调整”原则，他们认为，无论是固定总价合同还是固定单价合同，都是“固定价”，因此不论什么原因，都不应当对合同总价或者是合同单价进行调整。这种情况，笔者无论是作为律师代理诉讼还是作为仲裁员审理案件，都曾不止一次遇到。
固定总价合同和固定单价合同是不是就一定不能调整?最高院法官们认为，“固定总价合同中工程量变化的风险应由承包人承担，在合同包死价的情况下，应按合同价款进行结算。但是因承包人在建筑市场中处于相对弱势的地位，如果需要承担工程量变更的风险超出其合理的承受范围，则明显违背公平原则。”〔1〕
换言之，固定总价合同因工程量变化风险的承担，最高院裁判规则的“点”在“合理承受范围”和“公平原则”。
承前所言，如果单价合同遇到漏项、计量偏差、实际施工图纸与工程量清单项目特征描述不符等情况，单价是否可以调整呢?最高院有这样一个裁判案例：
在溧阳全润建设工程有限公司与天津空港二手车交易市场建设工程施工合同纠纷案中，最高院对综合单价是否可以调整的裁判观点是：“正常来说，通过工程量清单进行投标报价的工程，发包人在招标时提供的施工图应当完整准确，并与工程量清单完全一致，这种情况下，投标报价是准确的，一般不应调整工程价款。而本案中，根据鉴定机构的陈述，二手车公司在招投标阶段提供的施工图和工程量清单存在较大差异，存在漏项和不完善”。“根据《建设工程工程量清单计价规范》CB50500-2008第4.7.2条规定(这个计价规范已被CB50500-2013替代)，若施工中出现施工图纸(含设计变更)与工程量清单项目特征描述不符的，发、承包双方应按新的项目特征确定相应的工程量清单项目的综合单价。”〔2〕
最高院这个判例的裁判规则，显然是以《建设工程工程量清单计价规范》规定作为裁判依据，《建设工程工程量清单计价规范》是由住建部批准实施的国家标准。
从上述最高院的裁判规则可见，当实际施工图纸与工程量清单项目特征描述不符(包括设计变更)的时候，按照相关法律，人民法院对该类案件的裁判规则，是按新的项目特征确定相应的工程量清单项目的综合单价，换言之，这种情况下原合同的综合单价是可以调整的。
二、不平衡报价因设计变更导致承包商损失的合同单价调整的裁判规则
不平衡报价是指在投标总价基本确定后，通过调整投标文件中子项目的报价，在不抬高总价以免影响中标的前提下，将某些分项工程的单价定得高于常规价，而将另一些分项工程的单价定得低于常规价。不平衡报价是一种投标报价方法，在建筑工程招投标中十分常见，有经验的承包商，除了利用不平衡报价获得分项工程付款时间差来优化经济效益外，还为可能的索赔争取了操作空间。当然，不平衡报价也是存在风险的。
有人认为，承包人在投标时动小心思将招标文件中的暂列金额和暂估价调低，多余部分调整到其它分部分项工程上去，违反了法律关于实质性内容规定，合同应当无效。但笔者认为，承包人对暂列金额和暂估价的调低，不是不平衡报价，因为它调整的并非是具体的子目价格，而是整个合同标的的备用金，而不平衡报价是对具体子目单价的调高或者调低。
关于暂列金额和暂估价，根据清单计价规范2.0.18条规定，暂列金额是双方在签订合同时暂定并包含在合同价格中的款项。主要用于应对工程过程中可能出现的无法预估的费用，属于“备用金”性质。清单计价规范第2.0.19条规定的暂估价，是招标人在工程量清单中提供的在施工中必然会发生但暂时不能确定价格的工程材料、设备的单价及专业工程的金额。
笔者认为，投标人根据招标文件的要求和自身经验，以及对工程成本的掌控和对潜在风险的合理预判，将暂列金额和暂估价在投标过程中调低，是为了获得最低价中标机会，如果中标后在施工中出现了不可掌控的风险，显然应当由承包人承担相应的风险，但这和不平衡报价因设计变更给承包人造成的损失索赔，性质上完全不同。
笔者曾处理过某建筑央企在西北某地承包引水工程因设计变更导致承包商不平衡报价损失的合同纠纷，印象极其深刻。
该建筑央企承包的引水工程，是由一条15公里引水渠道和12公里长的渠道伴行路组成。该工程是政府项目，使用的是国有资金，采用公开招投标清单计价。该建筑央企承包的标段分部分项工程有明渠开挖、边坡和渠堤填筑、涵洞、节制闸以及12公里长的三级公路标准的渠道伴行路。
该项目地处西北，地质条件为湿陷性黄土，加上有冻土层，因此渠道伴行路基础处理就需要特殊施工工艺。同时，由于渠道开挖的土方，全部都可以填筑到渠道伴行路路基中去，因此渠道开挖没有弃土，不存在土方运输，并且是挖方和填方分别计价，相当于一方土挣了两方土的单价，因此施工机械使用反挖、装载机、推土机等普通施工机械即可。该建筑央企根据招标文件列明的工程量清单项目，采用了不平衡报价，将渠道伴行路的基础处理和土方填筑单价定得较高，而渠道开挖土方单价定得很低。
但是当承包人进场完成临建设施和施工的前期准备工作后，还在进行渠道开挖清表工程，一次发包人召开的施工协调会议上，总监理工程师就代表发包人宣布该标段渠道伴行路工程项目取消，并指定了渠道开挖弃土堆放场。承包人一下就傻眼了：不平衡报价高单价有利润的公路项目被取消，低单价亏本的水工建筑项目反而增加弃土工程。于是承包人与业主交涉，要求调整渠道开挖单价，业主没有同意。
由于渠道开挖单价覆盖不了成本，工程形象进度达不到合同工期要求，于是发包方单方通知解除合同，并提起诉讼，要求承包人返还超付工程款。
诉讼中，承包人根据发包人取消渠道伴行路施工项目的事实，依据《建设工程工程量清单计价规范》关于“若施工中出现施工图纸(含设计变更)与工程量清单项目特征描述不符的，发、承包双方应按新的项目特征确定相应的工程量清单项目的综合单价”的规定，提出索赔反诉。承包人的反诉理由是，由于设计变更，导致实际施工的渠道开挖项目与招标文件工程量清单项目描述完全不符，整个施工方案需要调整，施工设备投入需要增加，要求根据实际施工图纸对渠道开挖工程项目单价进行造价鉴定，据实调整合同单价。
受案法院根据最高院关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”的规定，并以发包方在诉讼中已经提起已完工程量造价鉴定，一个工程项目诉讼不能进行两个造价鉴定为由，没有同意承包人反诉请求提出的合同单价造价鉴定申请，其后鉴定机构按照原合同单价计算了工程价款，法院据此判令施工单位返还了巨额“超付工程款”。
对此案的审判思路和判决，笔者认为是值得商榷的。因为，该案涉及发包人在施工过程中取消渠道伴行路项目，实质上是对原招标文件工程量清单描述项目的重大变更。变更后的渠道开挖，已经不是招标时的渠道开挖，此渠道开挖非彼渠道开挖，因此承包人的整个施工方案需要调整，施工设备的投入需要增加。由于实际施工图纸与招标文件工程量清单描述完全不同，而承包人的投标报价，是完成该标段全部工程项目的综合报价，它是建立在招标文件工程量清单描述与施工图纸完全一致基础之上，承包人完成全部合同项目是有合理利润的，但因为设计变更取消渠道伴行路，依然按原不平衡报价签订的渠道开挖合同单价结算工程价款，其工程款覆盖不了工程成本，导致承包人的利益明显失衡。《民法典》第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商”。按照民法典和《清单计价规范》关于设计变更调整合同单价的规定，笔者认为对渠道开挖单价应当进行重新调整，据实结算。
GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》第4.1.2条规定，“招标工程量清单必须作为招投标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。”第3.1.1条规定，“使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价。”这两条规定是黑体字属于强制性条款。其中第4.1.2条规定的是工程量清单准确性的责任归属，第3.1.1条规定的是施工合同的计价规范。
GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》第9.4.1条规定，“发包人在招标工程量清单中对项目特征的描述，应被认为是准确的和全面的，并且与实际施工要求相符合。承包人应按照发包人提供的招标工程量清单，根据项目特征描述的内容及有关要求实施合同工程，直到项目被改变为止。”
《清单计价规范》第9.4.2条规定，“承包人应按照发包人提供的设计图纸实施合同工程，若在合同履行期间出现设计图纸(含设计变更)与招标工程量清单任一项目的特征描述不符，且该变化引起该项目工程造价增减变化的，应按照实际施工的项目特征，按本规范第9.3节目相关条款的规定重新确定相应工程量清单项目的综合单价，并调整合同价款。”
笔者认为，一个建设工程施工合同，不仅仅只有“合同协议书”、“通用条款”、“专用条款”和补充协议，还有招标文件、投标文件，以及招标文件的组成部分工程量清单，包括双方结算工程价款的依据《建设工程工程量清单计价规范》，都是该建设工程施工合同的组成部分，它们是一个有机的整体。因此，因设计变更调整不平衡报价的合同单价，是符合合同约定和法律规定的。
三、不平衡报价因设计变更调价的裁判规则不适用工程量偏差调整合同单价的裁判规则
CB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》第9.6.2规定，“对于任一招标工程量清单项目，当因本节规定的工程量偏差和第9.3节规定的工程量变更等原因导致工程量偏差超过15%时，可进行调整。当工程量增加15%以上时，增加部分的工程量的综合单价应予调低;当工程量减少15%以上时，减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高。”
前述综合单价调整规则，是因为工程量偏差，导致工程量变更对合同单价调整的裁判规则。而不平衡报价的合同单价调整，则属于“招标工程量清单中对项目特征描述不符”的合同单价调价裁判规则。虽然都是调整合同单价，但前提条件和调整单价的规则是不一样的，我认为这是我们需要区分的地方。
在建筑行业，工程人普遍认为，《建设工程工程量清单计价规范》的精髓是发包人必须对工程量负责，承包人应当对合同价格负责;法律人认为，人民法院、仲裁机构审理建设工程施工合同纠纷案件，必须对法律负责。只有各负其责，才有建筑行业的春天。
