引 言
“先票后款”合同条款，一般存在买卖合同与建筑工程施工合同中，本文仅对建工合同中的“先票后款”效力及裁判规则进行探讨，不涉及买卖合同中的“先票后款”约定。
建工合同中的“先票后款”，在合同中通常会表述为：付款前收款方应当先提交符合法律规定的正规增值税发票，若收款方未按合同约定提供发票，付款方有权拒绝支付相应款项，且付款方不因此行为构成违约。比如一个专业分包合同，双方在合同中约定，“乙方需在甲方要求的时间内给甲方开具符合要求的增值税专用发票(税率是10%)，其中安全生产费单独开具发票，且该发票的备注栏添加‘安全生产费’字样。发票送达时双方应有签收凭证。甲方在收到乙方开具的发票后按约定时间向乙方付款，乙方未按本合同约定出具有效增值税发票的，甲方可不予支付相应工程款项且不承担违约责任。”
这是典型的“先票后款”约定。
司法实务中对合同约定的“先票后款”的效力认定，由曾经的“随附义务”到现在的“同等义务”，以及认定先履行抗辩权成立，这个变化直接导致了司法实务中裁判规则的根本改变。在这种裁判规则改变的情况下，某些商事仲裁机构在“先票后款”的实体处理上激进变形，应当引起法律人的重视。裁判者的责任是依法规制社会，纠正和平衡社会矛盾和关系，正确适用法律，定分止争，正确处理民商事纠纷，不能顾此失彼走极端。笔者拟通过司法裁判案例、司法解释、相关法律规定和法理分析，针对“先票后款”司法实务问题提出自己的思考和建议。
关键词：先票后款;先履行抗辩权;随附义务;同等义务;法定孳息。
一、“先票后款”是随附义务还是同等义务，在司法实践中不同时期曾经存在不同认识
1、随附义务观点
1999年3月15日颁布的《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝相应的履行要求。”【1】
《中华人民共和国民法典》第五百二十六条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝相应的履行要求。
这是我国民事活动中法律确立的“先履行抗辩权”。
在建工合同付款纠纷案件中，发包人一般都是依据“先票后款”合同条款主张先履行抗辩权。对于先履行抗辩权，最高人民法院认为，“审判实务中，发包方通常以承包方未开具发票作为拒付工程款的抗辩事由。建设施工合同作为一种双务合同，依据其合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件。如果不是对等关系的义务，就不能适用先履行抗辩权。”
“《民法典》第七百八十八条第一款规定:‘建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。’由此可知，建设工程施工合同中的主要义务就是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款项。而开具发票的义务显然不属于建设工程施工合同中的主要义务，一方当事人违反该义务并不构成根本违约，另一方当事人不能仅仅因为未及时出具相应发票而主张解除合同，也不能仅因此行使先履行抗辩权。”【2】
最高院的前述观点，认定开具发票是随附义务，各地高院颁发的相关文件和规定，也是这样的观点。
比如，山东省高院认为：对承包人主张工程价款，发包人以承包人违反约定未开具发票为由提出抗辩，属于“支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系。发包人以承包人违反约定未开具发票为抗辩理由拒付工程款的，一般不予支持;双方明确约定以承包人开具发票作为支付工程款条件的，可以明确承包人具有向发包人开具发票的义务。”【3】
河北省高院认为：“支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系。发包人以承包人违反约定未开具发票为抗辩理由拒付工程款的，人民法院不予支持，但可以明确承包人具有向发包人开具发票的义务。发包人提起反诉请求主张承包人开具发票的，人民法院应予支持。”【4】
根据河北省高院的规定，在法院的裁判文书中，可以明确承包人具有向发包人开具发票的义务，如果发包人提起反诉，请求承包人开具发票的，法院应当判决支持发包人的开票请求。显然河北省高院是将开具发票作为另外一个诉讼请求来进行规制。
2、同等义务观点
对于合同中的“先票后款”约定，最高人民法院认为“在一方违反约定没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款。除非当事人明确约定：一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款。这种情况就意味着双方将开具发票视为与支付工程价款同等的义务。”(参见最高院民一庭编著的《民事审判实务问答》第077页)
江苏省高院也持相同观点：“发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，不予支持，当事人另有明确约定的除外。”【5】
这里最高院的“除非”，与江苏省高院的“除外”都是同一个意思，都认可了建工合同“先票后款”约定的先履行抗辩权，承包人给付工程款和发包人开具并给付发票为同等义务。
二、当前司法实务中出现一些顾此失彼的裁判规则导致经济利益和社会公平失衡
2022年12月28日，为了指导川渝地区正确审理建设工程施工合同纠纷案件，重庆高院和四川省高院联合制定颁发了《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》。之后，川渝地区的人民法院和商事仲裁机构，对建工合同纠纷案件的审理在法律适用方面日趋统一，对建工合同中“先票后款”的先履行抗辩权，和承包人未开具发票发包人不承担违约责任问题上形成了共识。但是笔者注意到，在川渝地区司法实务中形成共识，认可发包人的先履行抗辩权的同时，大约自2023年10月份起，成都地区有商事裁判机构将先履行抗辩权的抗辩权，与仲裁请求权混同，对先履行抗辩权进行了不符合法律规定和法理的过度扩张，值得商榷：
1、“先票后款”先履行抗辩权成立，可以免除的是发包人的违约责任，但如果因此也免除了发包人逾期付款的利息责任，是否符合最高院《建工司法解释(一)》第二十六条、第二十七条的规定问题
工程逾期付款利息的性质是法定孳息而不是违约责任承担方式，这是最高法院的裁判观点，也是最高院司法解释的明确规定。那么“先票后款”的“先票”，到底是逾期付款债务形成时间节点，还是逾期付款债务清偿的时间节点?笔者认为应该是债务清偿的时间节点，而不是逾期付款债务形成的时间节点。
在当事人对付款时间没有约定，或者约定不明的情况下，按照最高院《司法解释(一)》第二十七条规定的三个应付款时间就是债务形成的时间：“(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”
最高院司法解释规定的上述三个应付工程款时间，即发包人债务成立的时间。这个工程款债务成立的时间，也是工程款利息，即法定孳息形成的时间，因此司法解释明确规定了“利息从应付工程价款之日开始计付。”【6】
讨论工程款债务成立时间与债务清偿时间，具有法律上的意义，因为它涉及到先履行抗辩权的抗辩权成立时间节点，以及裁判者的自由裁量权边界。
根据前述观点，逾期付款利息，并不在先履行抗辩权行使之时产生，而是在“应付款”债务形成之日成立。同时，基于工程逾期付款利息是法定孳息，而并非是承担逾期付款违约责任的违约金的司法解释，如果根据“先票后款”的约定，免除发包人违约金责任的同时，也将法定孳息一并免除，不符合最高院建工司法解释的规定，是于法无据的错判错裁，既给工程承包人造成了经济损失，也使发包人获得不当利益。
2、关于裁判开具发票问题的检讨
河南省高院在关于审理建设工程案件的座谈会纪要中规定：“虽然施工合同中约定承包人先开具发票、发包人后付款，发包人可以据此主张先履行抗辩，不承担开具发票前的因未支付工程价款而产生的违约责任，但发包人支付工程价款是主要合同义务，在诉讼阶段再以此为由抗辩不支持工程价款缺乏正当性。人民法院应向发包人释明提出由承包人开具发票的诉讼请求，在案件中一并处理。若经释明，发包人仍不请求承包人开具发票而坚持抗辩不支付工程价款的，不予支持。但因实际施工人不能开具发票给发包人造成损失的，应当向发包人释明提出请求损失赔偿的诉讼请求，在案件中一并处理。”【7】
河南省高院的前述规定，明确了两点：1、诉讼中裁判者应当对开具发票问题予以释明;2、发包人开具发票属于诉讼请求，不告不理。
但是目前川渝地区有的商事仲裁机构对“先票后款”开具发票问题，并没有将其作为仲裁请求处理，而是在裁决发包人支付工程款的同时由承包人开具相应的发票。这样的裁决值得商榷的有两点：首先，发包人主张“先票后款”行使的是抗辩权，而开具发票是请求权;抗辩权成立，是否就意味着可以不需要主张请求权?如果是应当主张请求权而没有主张，仲裁机构是否可以直接裁决承包人给付发票?如果可以，是否将抗辩权与请求权混同?是否符合民诉法规定的不告不理原则?裁决是针对申请人的仲裁请求进行，如果被申请人没有反请求，仲裁机构直接裁决开具发票，是否超裁?
笔者非常认同河南省高院关于建工案件“先票后款”对发票问题的处理规定，而目前川渝地区法院和商事仲裁机构，在付款方没有将开具发票作为请求提出时，往往直接就裁判收款方足额开具发票后再由付款方向其支付剩余工程款，这样的裁判既将抗辩权与请求权混同，也缺失了对付款方的“先审核义务”进行必要的审查和认定。近期由重庆市高级人民法院发布的建设工程合同纠纷十大典型案例第八个，也只是认定了“先票后款”先履行抗辩权的成立，收款人明确表示愿意开具发票，因此就判决收款方开具发票后再由付款方向其支付工程款，从法理上看，这种典型案件的典型意义并不充分。
3、对“先票后款”先履行抗辩权认定的同时，也应当对发包人“先审核义务”进行审查和认定
在广安市富盈酒店有限公司不服四川省高级人民法院(2021)川民终373号民事判决，向最高人民法院申请再审案中，富盈酒店认为，“《广安富盈铂尔曼酒店装修工程施工合同》约定在富盈酒店支付相应款项前，郑中公司须向富盈酒店开具增值税发票，否则富盈酒店有权拒付任何款项。由于郑中公司未开具剩余工程款发票，富盈酒店付款条件未成就。二审判决认定郑中公司开票义务为随附义务，进而认定富盈酒店不能以此对抗支付工程款的合同主义务错误。”郑中公司答辩称：“郑中公司未开具发票的原因系富盈酒店不认可付款金额。根据付款流程，郑中公司开具发票的前提是富盈酒店审核确认付款金额，富盈酒店未审核确认付款金额导致郑中公司无法开具发票。”
最高人民法院经开庭审理，认为本案再审的争议焦点之一是“富盈酒店能否以郑中公司未开具发票、提交结算资料不完整为由拒绝付款”?最高人民法院认为，“根据《装修合同》专用条款第六条的约定，在富盈酒店支付相应款项前，郑中公司须向富盈酒店开具增值税发票，否则富盈酒店有权拒付任何款项。但是，从富盈酒店提交的已付款增值税发票、付款凭证等证据来看，双方历次收付款过程中，富盈酒店和监理单位先审核确定工程款，然后再由郑中公司开具发票。郑中公司未开具后续发票的原因是富盈酒店未审核郑中公司的请款金额，故富盈酒店以‘先票后款’约定为由拒不付款的理由不能成立。”【8】
笔者认为，目前成都有的商事仲裁机构在案件审理过程中，只要合同有“先票后款”约定，基本就确认先履行抗辩权成立，不再考虑发包人是否提起发票请求权，也不考虑工程款债务形成时间节点产生的法定孳息，在免除发包人违约责任的同时，对承包人请求的违约金、利息、律师费统统不予支持，不但裁判承包人足额开具发票发包人才支付余款，而且完全缺失对发包人先审核义务进行审查和认定，这是非常令人担忧的裁判风格。
注释：
【1】参见《中华人民共和国合同法》(2021年1月1日废止)。
【2】参见最高人民法院民一庭编著的《民事审判实务问答》第76-77页。
【3】参见(山东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(2020年11月4日发布))。
【4】参见河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》(2018)。
【5】参见江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(审委会纪要【2018】3号)。
【6】参见最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》。
【7】参见《河南省高级人民法院建设工程案件审判座谈会回应纪要》(2020)。
【8】参见最高人民法院(2022)最高法民再286号民事判决书。
