引言
“背靠背条款”，一般出现在买卖合同与建设工程分包合同中，本文仅讨论建设工程分包合同中的“背靠背条款”的效力认定及裁判规则。
所谓的“背靠背条款”，通常是指在建设工程分包合同中，总包单位与分包商之间约定的以“建设方支付款项”为前提的付条款。这种条款的核心在于总包单位向分包商支付工程款的前提条件是建设方先支付相应款项，否则，总包单位有权不向分包商支付工程款且不承担违约责任。
建筑行业是一个劳动密集型行业，经过多轮改革，现在的大型建筑企业，基本上都瘦身为管理型公司，在土木工程的任何一个专业领域，实际施工项目全靠分包完成。
在总包单位与分包商的建筑工程分包合同中，往往在签订“背靠背条款”的同时，还约定有“先票后款”条款。一旦发生付款纠纷，无论是提起诉讼还是申请仲裁，总包单位一般都会援引“背靠背条款”和“先票后款”条款进行付款抗辩和免责抗辩。
在司法实务中，对“背靠背条款”的效力，存在两种截然不同的裁判观点，一种观点认为“背靠背条款”合法有效，另一种观点认为无效。认定有效和认定无效的这两种裁判观点，都有相应的法律依据支撑和充分的法理支持。所以，对“背靠背条款”的效力问题，目前国内司法实务中还做不到“同案同判”。2024年7月26日，人民法院案例库发布了三个关于“背靠背条款”的参考案例，这三个参考案例的裁判结果都具有极高的相似度，都是在合同中明确且清晰地约定有“背靠背条款”的情况下，没有对总包单位基于“背靠背条款”作出的付款抗辩予以认可。最高院案例库此次集中发布三个裁判结果相似的参考案例，似乎表明在“背靠背条款”效力认定上最高院的一种潜在的裁判倾向，或许在不久的将来，司法实务中对“背靠背条款”的效力认定，将会实现“同案同判”。
本文根据相关司法裁判案例，介绍司法实务中对“背靠背条款”的付款抗辩和免责抗辩的主流裁判观点，供各位同仁研讨。
关键词：建筑工程分包合同;“背靠背条款”;付款抗辩;免责抗辩;法定孳息和违约金
一、认定“背靠背条款”有效的裁判观点
检索建工合同“背靠背条款”有效的案例，北京、安徽、江西等地法院都有将其认定为有效的裁判文书。大致理由是：
1、不属于《合同法》第五十二条规定的合同无效情形;
2、基于当事人意思自治原则，该条款属于平等主体之间对自己商事行为的安排和民事权利的处分;
3、对付款条件的约定系双方的真实意思表示，基于商业惯例，在签订合同时，分包商有权根据自己的风险承受能力选择是否接受这样的支付安排。
但是，即使在认定分包合同约定的“背靠背条款”有效的前提下，有的法院也会针对付款条件是否成就予以认定，并判决总包单位支付欠付工程款本金和资金利息。这种裁判的理由一般是：
1、总包单位负有向建设单位积极主张工程款的义务，工程竣工验收移交使用多年，仍主张与建设方的工程款结算尚未完成，怠于行使权利。
2、工程质保期已过，总包单位仍然主张在走内部审计流程，尚未完成项目工程价款最终结算，系总包单位拖延结算，怠于履行到期债权。
二、认定“背靠背条款”无效的裁判观点
检索建工合同“背靠背条款”无效的案例，也有如北京、江苏等一些法院对其认定为无效的裁判案例，其主要理由是：
1、“背靠背条款”突破了合同的相对性原则，合同相对性是合同法的基石。总包单位与分包商、总包单位与建设方，分别形成的是不同的合同关系，“背靠背条款”将第三方的付款行为，作为总包单位向分包商支付工程款条件，不符合合同相对性原则。
2、违反了民事活动公平原则。总包单位将属于自身的资金支付风险转移给了分包商，损害了分包商的合法权益。
三、人民法院案例库近期发布的三个关于“背靠背条款”的参考案例
人民法院案例库案例，收录了经最高人民法院审核认为对类案具有参考示范价值的权威案例，近期集中发布了三个“背靠背条款”参考案例，分别是：
1、最高院(2021)最高法民再238号民事判决书
广西现代物流集团有限公司与中铁十八局集团第二工程有限公司买卖合同纠纷一案，现代物流公司因不服河北省高级人民法院(2019)冀民终784号民事判决，向最高院申请再审，最高人民法院裁定提审此案。
再审申请人现代物流公司与中铁十八局集团第二工程有限公司签订钢筋购销合同，中铁十八局二公司未付清货款26306765.32元，现代物流公司向河北省唐山市中级人民法院提起诉讼，被唐山中院驳回诉讼请求。上诉到河北省高级人民法院之后，结果被河北省高院驳回上诉，维持原判。
广西现代物流集团有限公司在一审、二审均败诉之后，向最高人民法院申请再审。最高人民法院提审此案后，认为：本案的争议焦点为，对于案涉两份钢筋买卖合同约定的付款条件，中铁十八局二公司是否能以业主未付款作为抗辩理由。
最高人民法院认为，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误，对案子进行了改判。
最高人民法院改判的裁判规则是：
“在承包方与供应商签订和履行涉建设工程领域采购合同时，承包方作为独立的商事主体，应当独立承担第三方业主不能支付工程款的商业风险。承包方约定以第三方业主支付款项作为向供应商支付货款的条件，并以此作为拒绝付款理由的，由于该条款不符合双方签订合同的目的，人民法院不予支持。”
最高人民法院再审判决中铁十八局二公司在判决生效后十日内，向广西现代物流集团有限公司支付货款26306765.32元;支付律师费182630元，并承担一审案件受理费179028.29元，二审案件受理费179028.29元。
2、山东省青岛市中级人民法院(2019)鲁02民终8059号民事判决书
上海宝冶集团有限公司因与上海赛迪建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院(2018)鲁0282民初1134号民事判决，向青岛市中级人民法院提起上诉。称：......“本案系按合同第8.4款的付款条件为宝冶公司依建设方的付款进度而付款，如建设方未能及时支付，赛迪公司也同意宝冶公司同样延期支付，直至宝冶公司收到全部款项。该约定充分体现了双方对建设方可能延迟付款而导致宝冶公司无法及时付款风险的预估。并体现了赛迪公司对此风险自愿与宝冶公司共同承担的真实意思表示。显然，本案因建设方破产重组，造成工程结算、支付超出各方正常预期，但建设方的破产重组仍属合理商业风险范畴，无论是宝冶公司还是赛迪公司在签署合同条款时对此已有充分理解。赛迪公司对付款时间和条件由建设方直接影响决定认同且无异议，在本案起诉之前，各方在合同签署后直至诉讼一直按此约定执行。”
赛迪公司辩称：“1、根据合同的相对性，宝冶公司无特殊情形突破本合同的相对性，以案外人未付款为由拒绝支付赛迪公司工程款，于法无据。......宝冶公司其所谓的依据背靠背条款，也因建设方破产失去适用依据。2、宝冶公司存在怠于履行审计结算事宜，并故意拖延与赛迪公司结算，导致赛迪公司无力支付农民工工资。宝冶公司不能因建设方破产事宜拒绝向赛迪公司支付未付工程款。”
青岛中级人民法院经审理认为：“本案中，虽然双方合同约定，如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用。但在案涉工程早已交付使用且建设单位已进入破产程序，建设单位能否及时、足额支付宝冶公司工程款存在极大的不确定的情况下，基于公平、诚信原则，宝冶公司应当支付赛迪公司剩余工程款。一审根据案涉工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，判令宝冶公司支付赛迪公司相应工程款，并无不当，本院予以确认。”
3、山西省大同市中级人民法院(2017)晋02民终2357号民事判决书
中国建筑第五工程局有限公司北京分公司因与北京蓝天基业建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服大同市南郊区人民法院(2016)晋0211民初997号民事判决，向大同市中级人民法院提起上诉。
一审法院查明双方签订的分包合同约定，“如建设单位延期向甲方支付工程款，则甲方向乙方支付工程款相应顺延，由此带来的资金压力及支付风险乙方知晓并相应承担，并不得以此为借口停工或者要求甲方提前支付工程款。”
庭审中中建五局北京公司辩称，“合同中对于工程款的支付比例和节点均有约定，现付款条件尚未成就。”
一审法院认为，“中建五局北京公司并未举证证明建设单位存在延期向其支付工程款的情形，而且该付款条件亦不能成为中建五局北京公司无限期延迟支付原告工程款的合理理由，此条款有悖诚实信用原则。......北京蓝天公司按约履行合同义务后，中建五局北京公司未全额支付工程款，应当承担继续履行的民事责任。”
二审驳回上诉，维持原判。
四、笔者对“背靠背条款”裁判规则的思考
拙文刚要脱稿，网上公布了最高人民法院《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》，该批复是最高法对“背靠背条款”有条件认定无效的规定，批复的实质就“背靠背条款”是否有效，要根据企业体量大小来决定。
建工合同纠纷案件涉及到“背靠背条款”，虽然要考虑效力，但更重要的是首先应当考虑合同目的是否实现。笔者曾受聘在某商事仲裁机构连续担任仲裁员25年，在20多年的仲裁员工作期间，笔者以首席仲裁员或独任仲裁员的身份，先后审理了数百件建设工程施工合同纠纷案件，其中不少合同都有“背靠背条款”约定。
对“背靠背条款”，申请人一般都以“突破了合同的相对性”和“格式条款”来主张无效。而被申请人则往往以“条款是当事人意思自治的商事安排，不违反法律规定”来主张条款有效，同时提出“免责”抗辩和“付款条件不成就”抗辩。
由于司法实务中对“背靠背条款”效力认定一直存在着争议，各地法院的判决也并不统一，因此在处理这类案件的时候，我们基本就不考虑其条款效力，而是把重点放在：合同约定的工程项目是否按期完成并交付使用?承包商完成的工程质量是否合格?质保期是否届满?工程款是否结算?以及剩余工程款金额双方是否一致认可等方面。
在前述问题基本查清之后，我们才会考虑“付款条件是否成就”这个问题，这是双方当事人争议最大的问题。笔者曾经遇到过一个要求清偿成都二环高架桥工程款的案子，该工程2012年12月份建成通车，竣工验收移交给建设方使用已经10年了，而总包单位还有五、六百万工程款没有支付给分包商。总包单位依据“背靠背条款”，提出“付款条件不成就”的抗辩。这种时候，我们认为被申请人对“付款条件不成就”应当充分举证。民诉法规定了谁主张谁举证，同时，根据证据规则，谁离“付款条件不成就”抗辩证据近，谁就有举证义务。最终，该案根据《民法典》第五百三十五条的规定和最高院《关于适用中华人民共和国民法典合同编通则若干问题的解释》第三十三条规定，进行了合理的责任认定和处理。
笔者相信，随着最高院法释(2024)11号批复，以及最高院审核入库的示范性案例的公布，有关裁判机构对“背靠背条款”的商事处理，将更加符合法律人对公平正义的追求。
