2022年11月24日，湖南省高级人民法院在其官方微信公众号上发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(以下简称《湖南高院建工解答》)。该解答共二十九条，笔者结合司法实践中的争议，挑选其中四条进行分享。
内容提要
建设工程施工合同中仲裁条款涉及管辖等相关问题应如何认定?发包人可否参照无效合同约定要求支付工程款?建设工程施工合同无效，当事人之间约定的管理费如何处理?挂靠人直接起诉发包人应如何处理?
湖南高院建工解答：
二、建设工程施工合同中仲裁条款涉及管辖等相关问题应如何认定?发包人与承包人在建设工程施工合同中约定仲裁条款的，除非实际施工人表示认可或表示受发包人与承包人之间的仲裁条款约束，否则仲裁条款仅对合同双方具有约束力。实际施工人、合法分包人起诉承包人或直接起诉发包人的，人民法院应当审理。如果本案诉讼需要以发包人与承包人之间的仲裁结果作为依据的，可中止审理，待仲裁程序结束后再恢复审理。人民法院对已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定予以认定。
实际施工人、合法分包人与承包人约定了仲裁条款，又以发包人为被告提起诉讼的，不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。实际施工人、合法分包人与承包人之间的仲裁已终结后，又起诉发包人的(包含发包人与承包人在建设工程施工合同中亦约定了仲裁条款情形)，人民法院应当审理。
“实际施工人、合法分包人……直接起诉发包人”包括两种情况： 一是依据《建工解释(一)》第四十三条的规定突破合同相对性，请求发包人在欠付承包人工程款范围内向实际施工人承担直接给付责任;二是依据《建工解释(一)》第四十四条的规定，提起代位权诉讼。就目前的司法实践而言，多数观点认为实际施工人突破合同相对性起诉发包人系司法解释基于农民工工资保护而作的特别规定，在此情况下，实际施工人不受发、承包人之间仲裁条款的约束。但是，实际施工人提起代位权诉讼起诉发包人*，是否受发、承包人之间仲裁条款的约束，存在较大争议。
(*此前，实际施工人多突破合同相对性起诉发包人，但是最高院民一庭2021年第20次专业法官会议明确指出，可以突破合同相对性起诉发包人的实际施工人“不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”，挂靠型实际施工人只能“尝试”提起代位权诉讼)
实际施工人提起代位权诉讼并非建设工程施工合同纠纷中的特殊制度，而是《民法典》合同编的一项制度。债权人提起代位权诉讼，是否受债务人与次债务人之间仲裁条款的约束，最高院也尚无确定性意见，相关争议延续到《民法典合同编通则解释(征求意见稿)》之中。 《民法典合同编通则解释(征求意见稿)》
第三十八条【代位权诉讼与仲裁协议、管辖协议】债权人提起代位权诉讼后，债务人的相对人以其与债务人之间的债权债务关系约定了仲裁协议或者管辖协议为由提出异议的，人民法院对该异议不予支持。但是，相对人在一审法庭辩论终结前对债务人申请仲裁，或者向管辖协议约定的人民法院提起诉讼，并主张代位权诉讼中止审理的，人民法院对该主张应予支持。
【另一种方案】债权人提起代位权诉讼后，债务人或者其相对人以债务人与相对人之间的债权债务关系约定了仲裁协议或者管辖协议为由提出异议的，人民法院应当裁定驳回起诉或者告知其向有管辖权的人民法院提起诉讼。
发包人作为代位权诉讼中的次债务人，在与作为债务人的承包人订立合同时，对双方通过仲裁途径解决争议具有充分、合法的预期，人民法院应予保护;同时，实际施工人并非仲裁协议的相对方，仲裁协议的效力若扩展至未签字的第三方，代位权诉讼就形同虚设，债的保全权能无法实现。
笔者认为湖南高院的意见具有合理性，该观点与最高院均认为仲裁条款原则上不约束未签字的实际施工人，“除非实际施工人表示认可或表示受发包人与承包人之间的仲裁条款约束”。这一观点有待最高院正式发布司法解释予以明确。 湖南高院建工解答
九、发包人可否参照无效合同约定要求支付工程款?
建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格，发包人可以参照合同关于工程价款的约定请求对承包人进行折价补偿。
该意见与《民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定相对应。
《民法典》的这一规定来源于《建工解释》(法释[2004]14号)第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
笔者认为，湖南高院的这一意见是为了回应2004年《建工解释》施行期间曾存在的争议：是否参照合同约定支付工程款，是承包人的选择权。
合同无效，工程经竣工验收合格，发包人应当按照何种标准对承包人予以折价补偿，存在如下争议。
有的观点认为，“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，这表明，参照合同约定结算、支付工程价款，以承包人请求为前提，若承包人主张不以合同约定结算，那么就应“据实结算”。比如，最高人民法院(2017)最高法民申965号民事裁定书认为，“此条规定并未禁止承包人选择对工程价款进行鉴定据实结算，人民法院可以根据具体案情，决定是否参照合同约定进行结算。”，又如该院(2018)最高法民申35号民事裁决书亦称“作为承包人……并未请求参照……合同约定支付工程价款”，故原审不参照合同约定确定工程款，并无不当。这一观点认为，《建工解释》(法释[2004]14号)第二条的法理基础为不当得利返还原理，该条解释虽系合同无效后工程款结算的一般做法，但并未禁止承包人选择通过鉴定的方式对工程价款据实结算。
笔者认为，上述观点系对该解释条文的误读。最高院支持上述观点的裁判文书主要为“民申”字的民事裁决书，不具有代表性。
最高院民一庭认为，该条并未赋予承包人选择参照合同约定或者工程定额标准进行结算的权利，除非双方另行协商一致同意按照定额价或市场价据实结算，否则，一般应参照合同约定支付工程价款。理由在于：
(*最高院民一庭的观点及理由，均引自：司伟法官执笔《红山公司与清远公司建筑工程施工合同纠纷案》，载《民事审判指导与参考》，2011年第4期，总第48期) 司伟法官执笔
对《建工解释》第二条的文义内容不应仅从文字表述上机械地加以理解，承包人请求参照合同约定支付工程价款的表述形式，并不是赋予承包人对结算标准进行选择的权利。
从诚实信用原则来看，诚实信用原则被称为民法的“帝王规则”，根据诚实信用原则的要求，当事人应当以善意的方式行使权利，订立和履行合同应当诚实守信，在获得利益的同时应当充分尊重他人的利益和社会利益。如不参照合同约定来结算支付工程价款，不符合诚实信用的民法基本原则。而且，参照合同约定的特定交易价格而非采用工程定额或市场平均价格作为结算支付工程价款的依据，也符合市场经济的一般规则，是市场经济条件下维护公正与效率所应遵循的司法原则。
目前我国建设工程市场属于建设方(发包人)市场，建设方为了节约建筑成本在签订合同往往将工程款压得很低，工程价款往往低于签订合同当年适用的工程定额标准和建设行政管理部门公布的市场价格信息，如果建设工程施工合同被确认无效以后按照这两种方法标准据实计算工程价款的话，承包人将可以获得更为丰厚的利润。这样对于承包人来讲，合同无效比合同有效所能获得的工程价款还高，显然超过了当事人签订合同时的预期。如果支持承包人在合同无效后要求据实结算工程价款的主张，承包方就会依据无效合同取得合同之外的不正当利益，这明显有悖于诚实信用原则，在实际上会造成鼓励违法行为的不良效果。
综上，建设工程施工合同无效，工程经竣工验收合格，参照合同约定支付工程价款并非法律、司法解释赋予承包人的选择权。在《民法典》制定的过程中，已经考虑到计付工程款的各种标准，最终采“合同约定”这一标准，因为当事人双方在合同中的约定一定程度上代表了当事人双方对于合同签订和履行的合理预期以及对于相关合同风险的预先安排，在建设工程施工合同无效，没有更加科学、合理、简便有效的折价补偿标准的情况下，参照建设工程合同关于工程价款的约定折价补偿承包人具有一定的合理性*。无论承包人是否选择参照这一标准，并不影响发包人主张或者人民法院主动参照合同约定确定工程价款。
(*黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义及适用指南(中)，第七百九十三条》) 湖南高院建工解答
十一、建设工程施工合同无效，当事人之间约定的管理费如何处理?
建设工程施工合同无效，合同约定的管理费原则上不予支持。当事人主张的，法院可以根据合同系借用资质或转包、违法分包等不同类型，结合出借资质人、转包人、违法分包人是否履行管理职责因素予以适当支持，一般不宜超过总工程款的3%。
在合同无效，管理费是否支持这一问题上，最高院存在意见分歧： 最高院民一庭
最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要：
合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。 最高院二巡法庭
最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要：
建设工程施工合同被认定为无效，合同中约定的“管理费”应当审查转包方是否实际参与施工组织管理协调等进行具体判断。
笔者赞成湖南高院及最高院第二巡回法庭专业法官会议的意见，即合同无效，管理费是否支持应根据当事人是否履行管理职责进行具体评判。
首先，任何一方当事人均不能通过主张合同无效来获取比合同有效更高的利益。就管理费而言，实际施工人对该笔款项的发生有充分的预期，若其可以通过主张合同无效来拒付管理费，不符合诚实信用原则。
其次，出借资质人通常需要为实际施工人办理各种手续、安排财务人员收支工程款，其实际履行“管理”职责，必然产生相应费用，若这些费用由出借资质人自行承担、收益由实际施工人单独享有，不符合公平原则。
最后，这一观点当然排除了未履行管理职责，而是通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为，名为管理费，实为转包、违法分包赚取的差价，属于违法收益，不受司法保护。 湖南高院建工解答 二十三、挂靠人直接起诉发包人应如何处理?借用资质的实际施工人起诉发包人要求支付工程款的，人民法院可在查明事实的基础上按以下两种情形处理：
(一)发包人明知实际施工人借用资质而未提出异议的，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条、第四百九十条规定处理，实际施工人可直接向发包人主张权利。人民法院应追加被挂靠人为第三人。 (二)发包人对借用资质不知情的，出借资质方怠于向发包人主张权利，实际施工人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释(一)》第四十四条规定行使代位权。人民法院应追加被挂靠人为第三人。 关于情形(一)。发包人明知实际施工人借用资质而未提出异议，表明发包人意欲与实际施工人建立直接的合同关系，双方通过履行合同从而建立了事实上的合同关系，实际施工人起诉合同相对方发包人，符合合同法的一般原理。
关于情形(二)。《民法典》及相关司法解释赋予了实际施工人直接向发包人主张权利的三条路径：①突破合同相对性;②代位权诉讼;③事实上的合同关系。
手记|实际施工人直接向发包人主张工程款的三条路径(建工)
湖南高院的该条解答仅规定了②③这两种情形，并未作出“借用资质的实际施工人有权突破合同相对性起诉发包人”的规定，这表明，湖南高院赞同最高院民一庭的意见：
《建工解释(一)》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质的实际施工人。最高院民一庭专业法官会议认为，对该条解释的适用应当从严把握。《建工解释(一)》第四十三条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”该规定中使用“转包人”“违法分包人”的表述，本条解释仅规范转包、违法分包关系，借用资质的实际施工人无权适用该解释直接起诉发包人。
最高法院民一庭：《建工解释(一)》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人
若采用同样的解释方法与尺度，借用资质的实际施工人亦无权提起代位权诉讼。文义解释是解释法律的出发点，其他解释原则上不得超出文义可能的范围。《建工解释(一)》第四十四条“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”使用“转包人或者违法分包人”的表述，则应当采用上述第四十三条第一款同样的解释方法并保持一致的尺度，即本条解释亦仅规范转包、违反分包关系，借用资质的实际施工人亦无法提起代位权诉讼起诉发包人。
然而，笔者仍认为湖南高院的这一意见具有合理性，即借用资质的实际施工人有权向发包人行使代位权。 《中华人民共和国民法典》
第五百三十五条 【债权人代位权】因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
第一，目前借用资质的实际施工人主张权利存在严重障碍。最高院民一庭认为借用资质的实际施工人无权突破合同相对性起诉发包人，该观点虽不是司法解释、不能作为裁判的依据，但是对地方各级法院审理建工案件产生了重大影响，大多按照该意见进行判决。在此情形下，若再限制借用资质的实际施工人提起代位权诉讼，所有不利后果均由实际施工人自行承担，无法平衡建设工程中各方当事人之间的利益关系，反而会带来不稳定因素。
第二，更为重要的是，借用资质的实际施工人提起代位权诉讼，有充分的法律依据。如前所述，实际施工人提起代位权诉讼并非建设工程施工合同纠纷中的特殊制度，而是《民法典》合同编的一项制度。虽然《建工解释(一)》第四十四条仅规范“转包、违法分包”关系，但是《民法典》关于债权人代位权的规定并未对行使代位权的主体进行限制，只要符合法律规定的要件，无论是何种类型的实际施工人，只要满足行使代位权的条件，均可提起代位权诉讼。
