一、引言
根据建设工程合同相关法律及司法解释的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，该合同无效。因为建设工程实践中存在大量无效合同，所以若工程质量合格，“无效合同参照有效合同结算价款”成为通行的规则。如此看来，只要工程质量合同，施工合同的效力似乎并不影响发包人与实际施工人的实体权利义务关系。
现实中，由于挂靠行为较为隐蔽，发包人并不能完全掌握其发包的工程是否存在挂靠，若不区分发包人的主观善意与否，一概认定合同无效，对善意的发包人不利，比如：①发包人追究承包人或者实际施工人的违约责任，因合同无效，违约责任无法主张，虽可另行主张损害赔偿，但需承担更重的举证责任;②施工合同通常会约定预留质保金，人民法院对无效合同的质保金条款是否参照适用，尚无定论，存在“参照适用，扣留质保金”以及“合同无效，质保金立即返还”两种截然相反的观点。若无法预留质保金，善意发包人会陷入被动的局面。
二、挂靠模式下的“三个主体两对关系”
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，存在“三个主体两对关系”，即发包人、有资质的建筑施工企业(以下简称被挂靠人)以及没有资质的实际施工人“三个主体”;被挂靠人与实际施工人之间的挂靠经营合同关系、发包人与被挂靠人(或实际施工人)之间的建设工程施工合同关系“两对关系”。
被挂靠人与实际施工人之间的挂靠经营合同，因违反法律的强制性规定，应属无效。但是，发包人与被挂靠人(或实际施工人)之间的建设工程施工合同是否必然无效，存在分歧：
第一种观点认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》法释〔2020〕25号(以下简称《建工解释(一)》)第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;”之规定，现行的司法解释并未规定应当区分发包人善意与否来认定合同的效力，因此，只要存在借用资质的情形，一律按照合同无效处理。第二种观点认为，应当根据发包人是否善意、在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实来作出认定。
本文认为第二种观点更具合理性，理由在于：仅凭实际施工人与被挂靠人的挂靠行为，否定发包人与承包人之间施工合同的效力，对善意发包人的权利保护极为不利，将导致当事人之间权利义务失衡;同时，区分发包人善意与否来认定合同效力，具有法律及法理依据。本文将区分发包人主观善意与否，梳理挂靠模式下施工合同的效力问题并进行详细阐述。
三、发包人明知挂靠情形，合同无效
实践中，发包人明知或刻意追求挂靠施工，并不鲜见。比如，发包人与实际施工人曾经存在合作关系，双方之间的沟通顺畅，发包人愿意在新的项目上继续与实际施工人合作。但是，由于实际施工人资质降低或者存在其他情况，发包人无法直接将工程发包给实际施工人，故要求实际施工人借用有资质的企业与其签订施工合同，甚至有可能，实际施工人与被挂靠人之间并不熟悉，他们之间能够建立联系，主要就是由发包人居间介绍。
在发包人明知挂靠的情形下，仍然存在两对施工合同关系：名义上，发包人与被挂靠人的施工合同关系;实质上，发包人与实际施工人之间形成的事实上的施工合同关系。
(一)发包人与被挂靠人名义上的合同：通谋虚伪行为，无效
通谋虚伪行为在结构上可分为“外部的表面行为”与“内部的隐藏行为”，通谋虚伪行为的特点在于：表面行为不应生效系双方合意的结果。【注释1】在发包人明知被挂靠人与实际施工人存在挂靠行为的情形下，发包人存在非真意的意思表示，并与被挂靠人“通谋”，双方均不追求在双方之间建立合同关系，对此应当尊重当事人的意思自治，认定该合同无效。
(二)发包人与实际施工人事实上的合同：违反法律强制性规定，无效
四川高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第14条规定：“发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程款支付责任的，应予支持。”山东高院民一庭在这一问题上亦有类似规定。四川高院与山东高院的相似规定，体现了目前司法实践中的主流观点：发包人明知存在挂靠行为仍订立施工合同，系发包人对实际施工人的认可，应当认定发包人与实际施工人建立事实上、直接的合同关系。在此情形下，发包人将工程违法发包给没有资质的实际施工人，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”之规定，发包人与实际施工人之间事实上的合同，应属无效。
四、发包人善意，合同应属有效
(一)准用委托合同之规定
委托合同中，委托人与受托人之间构成代理关系，代理则可分为直接代理与间接代理(间接代理又称隐名代理，有观点认为，民法上的代理仅指直接代理，间接代理乃代理类似的制度，并非代理【注释2】)。有观点认为，为了平衡发包人、被挂靠人以及实际施工人三方的利益关系，准用委托合同的适用规则，不失为一种有效的变通方式。【注释3】在发包人不知挂靠行为存在的情形下，可以适用委托合同及代理的规定，认定合同的效力。间接代理与挂靠施工在法律构造上的相似性，如下图所示。
《中华人民共和国民法典》
第九百二十五条 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人;但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
第九百二十六条(第二款) 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。
需要明确的是，我国《民法典》并未采用“间接代理”这一概念，但是《民法典》第九百二十五条、九百二十六条均采用了“受托人以自己的名义与第三人订立合同”这一表述，故间接代理实际已为我国立法规范。
挂靠模式下，若发包人明知挂靠，如前文所述，则发包人与实际施工人建立直接的合同关系，这与《民法典》第九百二十五条关于第三人明知间接代理的后果是一致的。若发包人不明知挂靠行为的存在，则可参照适用《民法典》第九百二十五条的规定，在实际施工人与被挂靠人之间择一主张权利。“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务”既包括完全不履行，也包括不完全履行或瑕疵履行。挂靠施工存在违约情形，属于合同履行瑕疵，发包人作为善意的第三人，可以选择向被挂靠人(名义上合同的相对人)主张权利，此时，即发包人与有资质的被挂靠订立了施工合同，若不存在其他合同无效事由，该合同应属有效。但是，如果发包人选择向实际施工人主张权利，那么双方当事人之间的合同因违反法律的强制性规定而无效。
综上，挂靠施工模式下施工合同的效力可参照适用委托合同/间接代理的法律规定，若发包人善意并向被挂靠人主张权利，则不宜仅凭实际施工人与被挂靠人之间的挂靠行为否定发承包人施工合同的效力。
(二)单独虚伪表示之效果
单独虚伪表示又被称为真意保留，是指表意人作出的意思表示并非其内心所愿，隐藏内心真意而作出虚伪的、表示于外的行为，简单来讲，就是一方有意作出与真意不符的意思表示。【注释4】我国《民法典》未规定单独虚伪表示的后果，故本文参照《德国民法典》与我国台湾的“民法”的相关规定进行说明。
德国与我国台湾对单独虚伪表示的效力问题均采“折中说”，即原则上采表示主义，例外采意思主义。【注释5】原则与例外区分的关键，系相对人是否知悉真意保留的存在：若相对人不知存在真意保留，基于对交易秩序的维护和相对人权利的保护，表示于外的行为若无其他效力瑕疵，应属有效;若相对人明知表意人系真意保留，那么意思表示无效。
具体到发包人不明知挂靠施工的情形，实际施工人与被挂靠人对外表现为一个整体，该整体向发包人作出虚伪的意思表示：该整体内心的真意是实际施工人与发包人订立合同，而表示于外的则是被挂靠人与发包人订立合同，内心真意被隐藏。因此，参照民法中较为主流的理论及德国、我国台湾的实践，发包人作为对挂靠行为不知情的善意第三人，其合法权利应当得到优先保护，实际施工人与被挂靠人这一整体向发包人作出的意思表示，应属有效。 五、结论我们认为，不能仅凭存在挂靠行为一概否定施工合同的效力，应当区分发包人的主观状态：若发包人明知，则发包人与无资质的实际施工人建立直接的合同关系，该合同无效;若发包人不知挂靠行为的存在，则应基于对善意第三人及交易秩序的保护，认定施工合同有效。
注：
[1]朱庆育：民法总论(第二版)，北京大学出版社，2016：第261页。
[2]王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社，2009：第419-420页。
[3]唐倩：《挂靠施工合同的效力分析》，载《民事审判指导与参考》(总第79辑)：116-128.
[4]朱庆育：民法总论(第二版)，北京大学出版社，2016：第262-263页。
[5]王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社，2009：第336页。
