建工合同仲裁协议效力疑难辨析

2022-08-15 来源:四川诚谨和律师事务所 作者:胡孟宁、李芷玮 浏览:637

  民商事案件纠纷解决渠道,除了诉讼之外还有商事仲裁。商事仲裁中有一个独特的具有排他性的“或裁或审”制度规定,或裁或审制度是商事仲裁的基本制度之一。

  我国仲裁法规定的或裁或审制度,是指当事人选择争议解决途径时,在仲裁与法院审判中只能二者取其一的制度。当事人选择了以仲裁途径解决争议,就不可以再选择诉讼;当事人若选择了诉讼就不可以同时选择仲裁,只能二者选其一。

  因此,仲裁协议效力就成了商事仲裁的基石。一个仲裁案件,哪怕实体裁决认定的案件事实100%清楚,适用的法律也是100%准确,但只要仲裁协议无效,裁决被法院撤销的概率也就是100%。所以对仲裁协议效力的认定,是商事仲裁中必须首先要解决的问题。

  在仲裁协议效力的认定问题上,一般的买卖合同纠纷案件或者金融类合同纠纷案件,都比较好认定,唯有建工合同中的仲裁协议效力认定,常常因为出现或裁或审的条款,导致当事人产生仲裁协议效力争议,甚至一些资深律师代理人、仲裁员也会因为条款冲突在理解上产生分歧。笔者认为,由于建工合同除了根据招投标签订的合同文件“协议书”、“通用合同条款”、“专用合同条款”之外,还可能因为工程项目建设周期长,发包方与承包人在施工期间还会因为不同原因签订不少“补充协议”,甚至还可能会出现“黑白合同”,或裁或审的协议条款常常令人防不胜防,时有争议。笔者这里仅就建工合同中几种常见的仲裁协议效力问题进行探讨。

  一、不能用民事诉讼中的“应诉管辖”原则突破仲裁法中的“或裁或审”制度

  习惯上一般把建工合同中的《协议书》、《通用合同条款》、《专用合同条款》称之为主合同,合同履行期间,双方对主合同某些条款,或某些问题进行磋商并签订的书面文件称之为补充协议。在这些繁杂的合同文件中,双方常常对可能发生的纠纷约定了不同的争议解决渠道和解决方式。

  有一个建工合同纠纷案件,申请人是一个外地的建筑公司,委托北京一家律师事务所律师作为代理人,向成都仲裁委员会提起仲裁申请。被申请人远在上海,收到相关的仲裁材料之后,通过电子邮件提交了书面的答辩意见,开庭前又向仲裁庭提交了管辖权异议申请书。

  被申请人提出,虽然申请人与被申请人在签订的《专用合同条款》中约定了仲裁,但在补充协议中又约定了发生争议可以向成都仲裁委员会申请仲裁或者向甲方所在地人民法院提起诉讼。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第七条“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效……”的规定,在当事人既选择仲裁又选择诉讼的情况下,违反了管辖条款应具有单一性、排他性原则,应认定仲裁协议无效,请求驳回申请人的仲裁申请。

  申请人认为:1.本案系建设工程施工合同纠纷,根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖,因申请人与被申请人签订的建设工程施工合同约定争议条款中关于“甲方所在地人民法院提起诉讼”的约定违反了不动产专属管辖的规定,属于无效约定,故双方争议应按照争议解决条款中仲裁条款规定,仲裁委具有案件管辖权。2.即便在申请人与被申请人之间就争议解决方式有争议,但在申请人申请仲裁之后,被申请人向仲裁委员会提交了实体性的书面答辩意见,代表被申请人以其行为表示接受仲裁管辖。

  《民事诉讼法》第一百三十条规定的“人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出......

  当事人未提出管辖异议,并应诉答辩的,视为受诉人民法院有管辖权,但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”

  笔者认为,从《民诉法》第一百三十条规定的文义上理解,应当确定的是当事人提出管辖权异议的时间是“提交答辩状期间”,如果提交答辩状期间届满未提出管辖异议并应诉答辩的,则视为受诉人民法院有管辖权,这个规定可以理解为“应诉管辖”。

  但是,民事诉讼中的“应诉管辖”原则,不可引入到仲裁中来,民事诉讼与商事仲裁是两个完全不同的法律体系。对于商事仲裁协议效力问题,必须坚持仲裁法规定的或裁或审二者取其一的基本制度。

  同时,虽然仲裁相关法律规定中对“应诉管辖”没有《民事诉讼法》中“视为受诉人民法院有管辖权”此类明确的文本表述,但《中华人民共和国仲裁法》第二十条明确规定:“……当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出”,以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十三条:“依照仲裁法第二十条第二款的规定,当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议,而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的,人民法院不予受理”,以上表述间接规定了仲裁法律体系中的应诉管辖,即“当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议”的情形下,即视为当事人接受了仲裁机构的管辖。

  因此,在民事诉讼法律体系和商事仲裁法律体系中同时存在不同的应诉管辖规定时,在仲裁中自然应当适用仲裁的相关规定,既不应当也无必要参照或者直接适用民事诉讼中的相关规定。

  二、主合同约定了仲裁,补充协议又约定了诉讼;或者主合同约定了诉讼,补充协议又约定了仲裁情形的处理

  前述案例是主合同约定的是仲裁,补充协议又约定成为或裁或审,根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第七条规定,仲裁协议无效。但是在仲裁实践中,还有另外一种情况需要审慎处理:

  有的当事人在建工合同的《专用合同条款》中约定仲裁,之后签订的补充协议中又约定了诉讼,这种情况,属于双方在解决纠纷问题上,通过签补充协议的形式达成了新的合意,符合《民法典》第五百一十条规定,仲裁没有管辖权。也有相反一种情况,就是双方当事人在主合同中约定了诉讼,但是在补充协议中把解决争议的途径约定为仲裁,这种情况,仲裁当然有管辖权。

  需要注意的是,以上原则仅适用于当事人对“同一事项”在主合同和补充协议中对争议解决方式作了不同的约定,也即“自相矛盾”,而当事人在协议中就不同的纠纷内容约定不同的争议解决方式的,不宜笼统地认为补充协议中争议解决条款效力优于主合同,而应结合具体的争议内容、性质及当事人赋予不同条款的优先效力进行认定。

  三、对当事人主张补充协议签订在先,主合同签订在后争议的审查

  另外有一种特殊的情况,就是在《专用合同条款》中双方约定的是仲裁,补充协议约定的是诉讼。但在发生争议后,双方对组成合同文件的签订顺序各执一词。申请人主张补充协议签订在先,理由是由于工程需要垫资修建,双方约定了较高垫资利息,不便写进主合同,因此先签了补充协议锁定工程,然后通过招投标签订主合同《专用合同条款》,属于“先定后招”,被申请人却对此予以否认。像这种虽然是口说无凭很难直接结论的情形,但又确实符合建筑行业实际现状的个案,我们该如何去判断管辖权?笔者认为,在这种缺乏相关材料,而且双方当事人争议颇大,假如补充协议中又没有写明“主合同与补充协议有冲突的,以补充协议为准”文字的情况下,我们可以通过对主合同中《协议书》中所列明的合同文件组成及优先解释排序进行判断。假如补充协议排序在《专用合同条款》后面,毫无疑问仲裁机构对该案具有管辖权。

  此外,也存在观点认为,不宜简单地根据合同落款的签订时间来确定合同签订的先后顺序。虽然通常认为合同落款处的时间是最为直观、明确,同时也最能长久保存的证明,如果另一方当事人要推翻载明的内容,则要承担较重的举证责任。但不可否认,实践中落款时间亦可能存在文本错误或打印错误等情形,当合同内容存在明显的先后逻辑顺序时,即使没有相反的证据亦可以推翻白纸黑字载明的签订时间,如一份合同中具有“对原合同的补充”“对主合同的变更”等显然以主合同为基础的明确表述,若当事人不能举证存在其他主合同,即便该合同落款的签订时间早于主合同,也应当认定为该合同后于主合同签订,如此方能经受住逻辑和经验法则的考量。

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