一个建设工程项目，往往涉及数量众多的工程施工单位，一个总承包下面，大概率存在着若干的分包、转包，专业分包，甚至还会有违法的多层分包和肢解分包。在这些错综复杂的建筑工程施工合同里面，还比较常见的是没有资质或者是借用资质、挂靠承包工程的实际施工人。
实际施工人，是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二十六条中，为解决农民工工资问题而创设的诉讼主体。一直以来，国家通过借助对施工资质的效力性强制规定来强化对建设工程质量的管控。《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条关于从业者资格的规定，以及最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)(以下简称“《建工解释(一)》”)之规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定建设工程施工合同无效。
实际施工人与转包人、非法分包人以及借用资质人之间签订的建筑施工合同是无效合同，无效合同如何进行工程价款结算?我们认为有如下值得注意的地方：
一、实际施工人范围的司法界定
“实际施工人”，我国现行的法律法规并未对这一概念进行法定、明确的界定。最高院民一庭在对建工合同司法解释的《理解与适用》一书中，将实际施工人界定为无效合同的承包人。
最高院(2021)民申5114号民事裁定书中对实际施工人的认定是：“实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体为实际施工人，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织，有别于承包人、施工班组、农民工个体等。在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体，工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人，无权突破合同相对性，越过其合同相对方直接向发包人主张工程款的权利。”
最高院这一裁判的核心和重点，在于对实际施工人的认定范围限定为在建设工程承包流转关系中，仅是最后进场施工的民事主体才是实际施工人，而不包括流转过程中间环节的民事主体。
二、司法实践中对实际施工人主张
工程款的权利与制衡
熟悉建筑行业的人都清楚，实际施工人这块牌子，早已成为一块“板砖”，在许多建筑工地讨薪事件中，打的都是这个招牌。当然，我们也不否认由于种种原因导致工程款拖欠引起纠纷的事实。如何解决这些矛盾和纠纷，平衡各方利益，我们认为至少有如下问题需要审慎处理：
1、实际施工人主张工程款权利的主体资格限制
最高法院民一庭专业法官会议纪要的观点为“可以根据《建工解释(一)》第43条规定的突破合同相对性原则，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”即，可以依据《建工解释(一)第43条主张工程款的权利的实际施工人，不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
2、实际施工人主张工程款的权利范围限制
实际施工人主张工程款的权利范围，最高院《2015年全国民事审判工作会议纪要》第50条的观点是：对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合《建工解释(一)》第43条“判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，可见实际施工人对工程款主张的数额范围在司法实践中具有法定性、限定性。
3、实际施工人主张工程款的必要前提条件
《中华人民共和国民法典》第793条第1款规定“建设工程合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”在这里我们尤其要注意“但书”。也就是说合同无效，可以参照双方事前约定的工程价款进行折价补偿，类似无效合同的有效处理。但可以这样处理的前提条件关键是“但书”后面的“建设工程质量合格”。笔者注意到，无论是诉讼还是仲裁，都存在实际施工人常常以“建设工程未经竣工验收发包人擅自使用”的法律后果责任来作为抗辩理由，意图回避必须移交质量合格工程的法定责任。此外，我们还应当注意甄别发包人擅自使用的是建设工程项目中的哪一部分工程?
一个建设工程项目中，要划分若干单项工程，单项工程下面，又要划分若干单位工程，从单位工程往下分，还有分部工程和分项工程。
比如一个建设项目是医院，它的组成可以分为门诊大楼、住院部大楼、办公楼、教学实验楼、宿舍楼、图书馆、食堂等单项工程。假如一个实际施工人从总包单位那里承包了这个学校建设项目中的两个单项工程如图书馆和食堂，项目业主仅仅是未经竣工验收擅自使用了食堂，实际施工人提起诉讼或者仲裁之后，以发包人未经竣工验收，擅自使用了工程，视同验收合格作为抗辩理由主张工程款结算，笔者认为，这种情况下，裁判者不能忽视图书馆尚未竣工验收合格也未使用的事实，对尚未使用的单项工程仍然要进行竣工验收，我们必须严格遵照《民法典》第793条的规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，应当修复;修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
4、项目业主擅自使用未经竣工验收的工程，不能免除实际施工人提交未验收工程的竣工资料的法定义务
在项目业主擅自使用未经竣工验收的工程的情况下，根据《建工解释(一)》第14条“ 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程，视为其认可工程质量合格或同意对工程发生的质量问题自担责任，放弃了对工程质量缺陷提出抗辩的权利。但是，实际施工人对地基基础工程和主体结构质量仍需承担民事责任;并且，发包人要求实际施工人提交工程竣工验收资料，既是发包人的权利，也是实际施工人的法定义务。《建筑法》第61条第1款规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件”。
按照建筑行业惯例，任何一个建筑工程的质量验收，都是一个过程验收，即在施工过程中必须先有隐蔽工程、主体结构工程等分部分项工程验收，最后才是建设工程完工移交的竣工验收;而这些施工期间过程验收形成的工程技术资料，都是竣工验收资料的重要组成部分。因此，即使项目业主擅自使用了未经竣工验收的工程，也不能因此免除实际施工人提交完整的工程技术经济资料的法定义务。
三、结语
建设工程合同纠纷中，实际施工人的出现意在保护农民工等相对弱势群体的权益，本文就实际施工人的认定及权益保障中最为重要的工程款主张权利等结合司法实务作分析，并且希望无论是仲裁或者是诉讼，都应当严格依照相关司法规定，合理制衡各方诉求，平衡各方利益，我们更期待立法上明确实际施工人这一法律概念及相关权利的立法保障。
