笔者从事法律工作多年，体会到建设工程合同纠纷案件，是民商事合同纠纷案件中案情最为复杂，当事人矛盾最为尖锐，涉及双方利益特别巨大的案件之一。本文仅是对建设工程合同纠纷案件中，涉及到固定价和审计约定的工程造价鉴定问题的一点探讨。
一、当事人约定固定价，发生结算纠纷时是否可以进行工程造价鉴定
2004年10月25日最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。
2020年12月25日，最高人民法院第1825次审判委员会会议通过的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《司法解释一》)第二十八条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”。
笔者注意到，最高人民法院相隔十六年先后公布的两个关于审理建设工程合同纠纷的司法解释，都对固定价结算工程价款的工程造价鉴定问题，作了相同的规定。实践中因此就有人认为，处理建设工程合同结算纠纷案件，只要是当事人约定了固定价结算工程价款，就不应当准许当事人对工程造价进行鉴定的申请，笔者认为这种观点是值得商榷的。
在建筑工程施工合同中，工程价款结算的方式有固定总价与综合单价，两种结算方式都属于固定价：前者是合同总价固定，后者是合同单价固定。
建筑行业习惯把固定总价合同称为“闭口合同”，单价合同称之为“开口合同”。开口合同的工程结算单价是固定的，但最终工程总价款是多少要根据工程量确定。
根据《建设工程工程量清单计价规范》和《建筑安装工程费用项目组成》，建筑工程费由“直接工程费+措施费+间接费+税金”组成，这种组价形成的综合单价是固定单价。但是有的单价合同，当事人双方在合同中约定的单价，并非是固定单价。
笔者曾处理过一个幼儿园的建筑装饰装修合同纠纷案件，在这个案件中，装修公司根据图纸，向幼儿园提交了一份工程量清单《报价书》，根据清单计算了一个合同总金额，双方按照这个总金额签订了施工合同。幼儿园万万没有注意到，装修公司提交的工程量清单报价书，是将工程直接费单价列明之后，又对措施费、间接费(施工管理费)、税金等分别约定一个取费费率，因此《报价书》列明的单价，显然不是清单计价规范的综合单价。在这种情况下，如果要准确计算案涉项目的工程款，就需要在申请人列明的工程直接费单价基础上，按照装修公司在《报价书》中列明的措施费、间接费、税金等取费费率标准去进行再次组价，从这个意义上来说，装修公司在《报价书》中列出的清单工程量单价，不属于最高院司法解释规定的“固定价”。
我们知道，建筑工程款的构成=直接工程费(人工费+材料费+施工机械使用费)+措施费(环保费+文明施工费+安全施工费+临时设施费+夜间施工费+二次搬运费+大型机械设备进出场费+模板支架费+脚手架费+已完工程及设备保护费+施工排水费)+间接费(规费+施工管理费)，而装修公司提交的单价，仅为人工费和材料费，没有措施费和间接费(规费+施工管理费)。像前述案子那样的纠纷，无论是法官还是仲裁员都没有办法解决，因为专业不同。对这种单价合同结算纠纷，应当进行工程造价鉴定，而非片面地引用《司法解释一》第二十八条的规定。
二、约定了审计是否可以进行工程造价鉴定
对建筑施工合同结算的审计，其意义在于对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行监督，防止建设项目中出现违规行为。而诉讼或者是仲裁中，按照法定程序委托鉴定机构，通过专业的审查方式确定工程结算款，其真实性、合理性并不与前述关于审计的约定本质相悖。
笔者曾处理过一个某镇政府安置点建筑施工合同纠纷案件，这个安置点共建设了20栋安置房，在2016年1月份竣工验收之前，镇政府就实际使用了该安置点。但在该项目交付使用五年之后，双方仍未办理完成竣工结算。在处理纠纷过程中，建筑公司主张工程造价鉴定，镇政府不同意，理由是，双方签订的《工程施工合同》明确约定余款在审计后支付，该约定合法有效，理应约束双方当事人，案件处理不应突破合同约定;同时不能超越合同约定直接将鉴定作为结算的付款依据，这与双方的合同约定严重不符，违背诚实信用原则，并损害镇政府合法权益。
笔者认为，在工程竣工交付使用长达近五年时间的情况下，该工程仍未进行竣工结算，这种情形不利于社会经济发展和社会和谐稳定。
同时，根据审计机构设立和接受审计的来源依据不同，审计分为国家行政审计、企事业单位内部审计、社会审计。国家行政审计是依据《审计法》设立于行政机关的审计机构，单位的审计部门是企事业单位根据自身管理需要设立的内部机构，社会审计机构是经工商行政管理部门注册登记的独立的社会中介服务机构。案涉项目《专用合同条款》中“余款待审计完成后7日内付到工程总价的95%”的约定，无法判断具体的审计单位，属于约定不明。
《最高人民法院公报》2014年第四期刊载的最高院(2012)民提字第205号裁判文书对建设工程造价审计的裁判观点是：“根据审计法的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系性质与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入”。
案涉合同属于民事合同，建筑公司明确提出对案涉工程进行造价鉴定，加之合同对审计机构约定不明，没有理由认为在合同签订时，建筑公司就已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。
这种情况下，笔者认为应当同意建筑公司提出的对案涉工程进行造价鉴定的请求。
三、双方共同委托了工程造价鉴定是否还必须审计
笔者曾处理过一起成都市某个地标建筑项目的装饰工程合同纠纷案件，案涉金额数千万元。工程完工后，建筑公司与发包人共同委托了第三方对该项目进行了工程造价鉴定，双方在工程造价鉴定的基础上，签订了竣工结算协议。发包人按照流程申请主管机关拨付工程款时，该行政主管机关内设职能部门审计处对竣工结算协议进行了审计，审减金额高达数十万元，建筑公司对该审计不予认可。
笔者认为，行政机关内设审计部门，审计调整的是行政法律关系，本案中关于案涉工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题。在合同当事人已就竣工结算达成了合意的前提下，无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为，国家审计机关的审计结论，可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据，因此笔者认为，审计报告不应作为处理当事人纠纷的有效证据。
四、诉前达成结算协议，诉中一方当事人不得申请鉴定
《司法解释一》第二十九条对这一问题进行了明确：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”
此处需明确的问题是，本条适用是否以建设工程施工合同有效为前提?
本条是对“民事诉讼中应当遵循诚实信用原则”的具体落实，当事人既已达成结算协议，进入诉讼程序后又意欲反悔，此种行为当然不应得到支持。但在合同无效的情形下，双方达成的结算协议能否作为结算依据?根据《民法典》第五百六十七条：“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，结算和清理条款不因合同无效而无效。同时《司法解释一》第二十四条再次明确了这一原则在建设工程合同纠纷中的运用：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”
附：
参考案例：(2012)民提字第205号、(2021)最高法民申3265号、(2021)最高法民申2714号、(2021)最高法民申6122号、(2020)最高法民申243号、(2020)最高法民申293号、(2020)最高法民申2649号、(2017)最高法民终918号。
相关法条：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十四条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民法典》第五百六十七条。
