国内商业保理合同纠纷案件，对诉讼中保理合同与基础交易合同的法律关系研究比较充分，而在商事仲裁案件中，虽然仲裁规则与诉讼有诸多不同，但对保理合同与基础交易合同之间法律关系的研究，远不及审判实务。最近笔者担任了一起保理商对基础交易合同债务人提起的仲裁申请案件的首席仲裁员，在审理中有几点法律思考，探讨如下。
案情简介：
某保理商与某建设工程分包商签订了一份《国内商业保理合同》，合同约定保理模式为“有追索权保理融资”;基础交易合同是一份建设工程分包合同，债务人是建设工程合同总包商，仲裁委受理案由分类为“建设工程合同纠纷”。
保理合同约定争议管辖为仲裁。
在工程总包商与分包商签订的基础交易合同中，关于违约金的约定有三个方面：一是未按照合同支付工程款，总包商每日按未付款的7%支付资金占用费;二是总包商怠于付款导致分包商被材料商等债权人诉讼，7%资金占用费低于诉讼损失，总包商应当足额弥补;三是违约一个月以上，总包商应当按合同总造价的5%向分包商支付违约金。
基础交易合同中，争议管辖选择了仲裁，同时还有违约方承担守约方为解决纠纷发生的各种费用，如律师费、公证费、交通费、仲裁受理费、诉讼保全费等等。
之后，分包商与某保理商签订了《国内商业保理合同》，将应收工程款债权转让，并通过公证邮寄送达了《债权转让通知书》。
保理商提起的仲裁申请中，主张了工程款、违约金、律师费、仲裁费、保全费、公证费等等。
笔者探讨的问题是，有追索权的保理商，在仅对基础交易合同债务人提起仲裁的情况下，仲裁庭对基础交易合同债务人抗辩权保护的法律思考。
本文探讨的问题与前述案例的审理无关(前述案例由双方当事人签订和解协议书调解结案)。
抗辩权，是指双务合同的当事人一方有依法对抗对方要求或否认对方主张的权利，是针对请求权的一项法定权利。《中华人民共和国合同法》第82条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”《中华人民共和国民法典》第五百四十八条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”基于此，笔者认为，根据抗辩权法理和相关法条，仲裁案件中作为被申请人的基础交易合同债务人，从程序到实体均有权对提起仲裁申请的保理商行使抗辩权。因此，仲裁庭在审理过程中，应当注意保理商的请求权与基础交易合同债务人抗辩权之间的攻防平衡。这种攻防平衡主要体现在程序和实体两个方面。
一、基础交易合同债务人的程序抗辩权
1、仲裁时效抗辩权
在审判实务中，人民法院在审理诉讼案件时，如果当事人没有提出诉讼时效抗辩，按照最高院的有关司法解释，法官不应当主动释明，仲裁庭亦应遵守这一诉讼规则。
2、仲裁管辖抗辩权
《民法典》颁布前，国内商业保理合同属于非典型无名合同，与基础交易合同是两个不同的法律关系，基础交易合同债务人显然不是保理合同当事人。保理商用资金收购方式取得了基础交易合同应收账款债权。因此，仲裁庭首先应当查明保理商提起的仲裁申请与基础交易合同管辖约定有无冲突。我们注意到审判实务中一般是以基础交易合同的约定为准。笔者认为，《成都仲裁委员会仲裁规则》第六条第三款规定的仲裁协议的效力延伸，应当是基础交易合同仲裁协议的效力延伸，而不是保理合同仲裁协议的效力延伸。
保理合同约定了仲裁，但基础交易合同没有仲裁约定，仲裁庭应当如何处理?有人认为，根据法律规定和司法解释，以及《成都仲裁委员会仲裁规则》第七条第二款规定，当事人如果没有在仲裁庭首次开庭前以书面形式提出提管辖权异议，视为承认仲裁协议效力以及本会对仲裁案件的管辖权。笔者认为这个观点有两点值得商榷的：
首先，《民法典》第765条规定：“应收账款债务人接到应收账款转让通知后，应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同，对保理人产生不利影响的，对保理人不发生效力”。可知，基础交易合同是独立存在于保理合同之外的另外一个合同。
合同转让，包括合同权利的转让、义务的转让和权利义务的概括转让。保理商作为债权受让人，受让的仅仅是基础交易合同债权人的应收账款债权，并非基础交易合同。如果一定要界定为合同转让，那么，假如基础交易合同是建设工程合同，保理商是否需要完成合同约定的建设工程项目?显然不是这样的情况。
其次，根据合同相对性原理，以及仲裁协议独立于合同存在的法律规定，《成都仲裁委员会仲裁规则》第七条第二款规定的应当是指同一合同法律关系，而不是两个合同法律关系当事人之间的不同管辖约定问题。
笔者认为，假如基础交易合同约定诉讼，保理合同约定为仲裁，即使债务人没有在《仲裁规则》规定的期限内提出管辖权异议，这种情况依然属于《中华人民共和国仲裁法》第四条规定的“没有仲裁协议”，而不是“仲裁协议效力异议”，仲裁庭如果根据保理合同的仲裁约定将其理解为效力延伸，进而对案件予以管辖，个人认为是有撤裁风险的。
在前述假设情况下，仲裁庭是否应当审查管辖并释明?
天津高院(2014)151号《关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要(一)》规定，保理商仅向债务人主张权利时，应当依据民事诉讼法的有关规定，结合基础合同中有关管辖的约定确定管辖。
根据基础合同的管辖约定确定管辖，这一观点在国内审判实务中基本不存在争议。
基于前述理由，笔者认为保理合同中的仲裁约定，与基础交易合同中选择诉讼的约定，不属于《成都仲裁委员会仲裁规则》第六条规定的仲裁协议效力延伸，因此应当释明。
释明之后，若保理商不撤回仲裁申请，仲裁庭应当就管辖权问题作出决定书。
二、基础交易合同债务人的实体抗辩权
1、关于违约金的抗辩权
天津高院(2014)151号《关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要(一)》认为，保理是以应收账款转让为前提的综合性金融服务，保理合同为非典型无名合同。在最高院的《民事案件案由规定》中，没有将保理合同直接作为案由规定，各地法院对保理合同纠纷案件的案由确定呈多样化，有确定为“金融借款合同纠纷”、“债权转让合同纠纷”，也有根据基础交易合同的类型为建设工程，将其确定为“建设工程合同纠纷”等等。
笔者认为，不论案由如何确定，在仲裁中基础交易合同债务人对保理商都享有实体上的抗辩权。如：
基础交易合同为建设工程质保金应收账款债权转让的保理合同案件，质量瑕疵修复费用，根据《合同法》第82条、以及《民法典》第548条的规定，债务人有权向保理商抗辩。同样，对保理商根据基础交易合同约定提出的违约金仲裁请求，债务人也应当有权抗辩。如：3000万元的建设工程结算款，已实际支付2800万元，尾款200万元，债权人转让的应收账款债权为200万元，但基础交易合同约定迟延付款，按合同总造价的百分比支付违约金，这种情况下可能计算出来的违约金会大大超过受让的应收账款债权，债务人对此应当享有违约金过高的权抗辩，仲裁庭也应当从攻防平衡的角度考虑释明。
此外，保理合同保理商受让的是基础交易合同债权人的应收账款债权。“应收账款”是企业财务制度中的一个会计科目，也是企业主要的流动资产之一;“债权”则是一个法律概念，这里的“债权”应当受制于“应收账款”这个基础，而违约金制度则是具有惩罚性和补偿性的合同责任。保理商根据受让的“应收账款债权”衍生出追究基础交易合同债务人的违约合同责任，是否符合法律规定?笔者认为值得商榷。笔者主张对保理商的违约金请求，仲裁庭应当具有充分的自由裁量权。假如仲裁庭认可保理商有权主张违约金，必须充分考虑到保理商在债权人打折融资让渡应收账款债权时，已从中获得巨大经济利益这个事实与违约金性质。
在仲裁庭认可保理商有权主张违约金的前提下，假如债务人在抗辩中没有申请对违约金进行调整，仲裁庭如何处理?笔者认为，根据最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》第八条人民法院在审理案件中，可以对当事人是否需要主张违约金过高进行释明的规定，只要债务人抗辩质疑损失或者损失大小，仲裁庭就应当释明，并根据最高院关于适用《合同法》解释(二)第27条、28条、29条违约金的规定原则处理，以实现合同当事人意思自治和公平正义之间的价值平衡。
2、除了诉讼时效抗辩，管辖权抗辩，违约金抗辩之外，保理合同债务人对保理商要求其承担仲裁费、律师费、公证费、保全费等请求是否也享有抗辩权?
笔者认为，这些费用并非属于基础交易合同的应收账款债权范畴，仲裁庭对这些费用是否支持，应当按照最高院民二庭《法官会议纪要》“保理商与债权人之间系以应收账款转让为主要内容的保理合同关系”的观点，对保理商主张的这些费用，仲裁庭应当具有充分的自由裁量权。同时，仲裁庭也必须充分保护基础交易合同债务人对此享有的抗辩权。
结语：最高院民二庭《法官会议纪要》认为：“保理是以债权人转让其应收账款为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。保理交易涉及基础合同和保理合同两个法律关系。基础合同的债权人与债务人之间系应收账款债权债务关系，保理商与债权人之间系以应收账款转让为主要内容的保理合同关系。《合同法》第82条规定：债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。据此，基础关系中债务人对债权人享有的抗辩权，可以向保理商主张”。因此，基础交易合同债务人的抗辩权问题，在司法实务中是有定论的。但由于仲裁规则与诉讼程序之间存在的差异，因此仲裁庭在审理保理商对债务人提起的仲裁案件中，尤其需要注意充分保护基础交易合同债务人在程序和实体两个方面的抗辩权。
