今年参加了两个地方立法项目的调研活动，一个是水库的生态环境保护，另一个饮用水源的保护，很多人都建议要建立“生态补偿机制”。这是我在接触地方立法项目之后才开始了解的概念。
在调研会议中，职能部门的同志常提到的上位法条款是：
《环境保护法》第三十一条：国家建立、健全生态保护补偿制度。国家加大对生态保护地区的财政转移支付力度。有关地方人民政府应当落实生态保护补偿资金，确保其用于生态保护补偿。国家指导受益地区和生态保护地区人民政府通过协商或者按照市场规则进行生态保护补偿。
《水污染防治法》第八条：国家通过财政转移支付等方式，建立健全对位于饮用水水源保护区区域和江河、湖泊、水库上游地区的水环境生态保护补偿机制。
因此，建立“生态补偿机制”有上位法法律依据。并且地方立法中涉及水体生态保护时，不时会听到建立”生态补偿机制“的建议。我只能硬着头皮做出“明白”的表情，其实，我在想“生态补偿机制”到底是什么?
“生态补偿”概念的基础是1997年《自然》的一篇论文《生态系统服务和自然资本的价值》的观点——生态系统为全人类提供服务的价值可以被评估。这篇文章还为生态系统服务的价值进行了具体的评估，并得出了具体的数值(争议最大)。生态补偿，在国外有其他名称，如“生态系统服务付费”(Payment for Ecosystem Services)、“环境服务付费”(Payment for Environmental Services)、“对环境服务的补偿和奖励”(Compensation and Rewards for Environmental Services)。但是，对于什么是“生态补偿”没有统一的认识。其下位概念“流域生态补偿”也没有统一的理解。我国立法虽然对“生态补偿”有规定，但并未对其进行定义。2013年《国务院关于生态补偿机制建设工作情况报告》中对生态补偿机制的描述值得作为理解我国“生态补偿机制”的参考：
“在综合考虑生态保护成本、发展机会成本和生态服务价值的基础上，采取财政转移支付或市场交易等方式，对生态保护者给予合理补偿，是明确界定生态保护者与受益者权利义务、使生态保护经济外部性内部化的公共制度安排……”
其中，“外部性内部化”的提法，在《生态保护与修复视域下我国流域生态补偿制度研究》(孙宇，博士论文，吉林大学，2015)中对流域生态补偿含义的总结以及国家社会科学基金重大项目“我国重点生态功能区市场化生态补偿机制研究”的成果之一“新安江流域横向生态补偿降低水污染强度了吗?”一文均有使用。后者提及，该提法是来自“科斯定理”，根据该定理，在明晰私有产权的前提下，可以通过产权交易来实现环境外部性的内部化。
归根结底，法律人表示看不懂什么是“外部性的内部化”(经济学的“黑话”?法律人为经济学的黑话打脑壳的时候，是否也应当反思，在公共文件中大量使用法律黑话的现象?在公共文件中夹杂各领域的黑话，那就是存心想让所有人都看不懂)。Pigou(庇古，Arthur Cecil Pigou,1877-1959，英国著名经济学家)在《福利经济学》(1920年)中提出：“经济主体活动使他人或社会受益，称之为正外部性，反之为负外部性。正外部性情境下，受益者并未为此付费，负外部性情境下，事件的加害者并未为此承担成本”。将外部性理论使用到流域生态补偿中，即将流域上游地区因生态保护和建设产生的外部经济性通过下游发达地区以某种方式返还给上游。科斯定理在外部性理论的此基础上认为，产生外部性问题，主要是由于产权界定不明晰导致了行为主体由于权利和利益边际不明确而产生了外部性(孙宇，2015)。我将“生态补偿机制”理解为：在产权明晰的前提下，让在生态环境保护活动中产权受损者获得补偿，环境改善的直接受益者付费。不过，在《国务院关于生态补偿机制建设工作情况报告》并未强调“科斯定理”成立的前提——产权明晰，而是将其转换为“明确界定生态保护者与受益者权利义务”。
除去这一机制中的“经济学”部分(如何对生态服务的价值进行计算，让受损者得到的补偿大于损失，小于受益，使得受益与受损的差为正数)，剩下的是法律人能够讨论的制度了。
2001年国家环境保护总局《关于开展生态补偿试点工作的指导一件》(环发[2007]130号)，就对生态补偿机制提出了指导性意见;2010年国务院已将指定生态补偿条例列入立法工作计划，但至今仍未出台，连草案也没有;《国务院办公厅关于健全生态保护补偿机制的意见》(国办发[2016]31号)专门针对生态补偿机制进行了纲领性的规定。由于其纲领性，因此，缺乏可操作性，还是需要进一步的规定予以落实。落实生态补偿机制的难度可想而知。
2012年起，第一个跨省(安徽和浙江省)流域生态补偿机制试点(新安江流域生态补偿机制试点)开始落实。据《新安江流域上下游横向生态补偿试点绩效评估报告(2012-2017)》(《评估报告》)统计，中央财政及皖浙两省12-17年共计拨付补偿资金39.5亿元，黄山市投入120.6亿元，共160.1亿元，平均每年投入26.68亿元。据人民网报道，新安江流域生态补偿机制由试点转向常态化，2018年-2020年两省每年各出资2亿元。黄山市财政局和生态环境局2019年4月12日-23日在黄山市市财政局网站公示了《关于2018年新安江流域生态补偿机制试点项目的公示表》，项目共26个，要花67089万(6.7089亿)元。该数值加上两省财政4亿元，共计10.7089亿元。还不到《评估报告》统计的平均值的一半。
新安江流域生态补偿机制真的可以从试点转为常态化吗?是不是越往后花钱越少阿?花钱这么多，其他地区能学吗?
关于这个制度，不能抛开经济学单谈法律。从法律上明确生态补偿主体的权利和义务需要环境服务的价值的评估、补偿标准的确定，否则法律上明确的制度将不具有可操作性或可持续性。“中安在线”网2019年5月22日有一篇报道：《“新安江模式”怎么完善推广?安徽省政协邀您支招》，有一段笼统列举目前的问题，可见一斑：
“经过7年多的实践探索，新安江流域生态补偿机制试点取得显著成效，但也存在一些亟待突破的难题。例如，试点资金保障机制没有健全，上游水环境保护的真正价值尚未充分体现;随着全球气候变暖和流域年均径流减少，以及工业化、城镇化进程加快，流域水质持续提标难度加大;上游牺牲了较多发展机会，民生保障的压力加大，上下游横向生态补偿的长效机制尚未健全等等。”
安徽省政协这个支招邀约表明了，新安江经验无法告诉我们，经费如何保障;生态服务的价值如何评估;这个机制如何常态化。
现在可以理解为什么 “生态补偿机制”被说得热火朝天，可是在地方立法中大多是表态性的规定：
-《云南省昭通渔洞水库保护条例》(2006年1月1日起实施)第7条规定：昭通市人民政府负责水库的保护工作，将水库保护纳入国民经济和社会发展规划，建立水库保护投入机制和生态补偿机制，加大对径流区的扶持力度，加强基础设施建设，改善人民群众的生产、生活条件。
-《鄱阳湖生态经济区环境保护条例》(2012年5月1日起实施)第14条规定：省人民政府应当建立健全鄱阳湖生态经济区生态补偿机制，设立生态补偿专项资金。生态公益林按照国家和省人民政府有关规定实行生态补偿。 因鄱阳湖生态经济区内国家级湿地自然保护区湿地以及野生动植物保护的需要，使湿地资源所有者、使用者的合法权益受到损害的，应当给予补偿。具体补偿办法由省林业主管部门会同省财政部门制定，报省人民政府批准后实施。 湖区专业渔民因禁渔期造成生活困难的，应当给予必要的生活补助。具体补助办法由省农业主管部门会同省财政部门制定，报省人民政府批准后实施。
-《云南省云龙水库保护条例》(2014年1月1日起实施)第8条：省人民政府应当组织昆明市人民政府、楚雄州人民政府按照谁受益谁补偿的原则，建立补偿机制，确定补偿范围，统一补偿标准，兑现补偿资金。补偿经费由省人民政府和昆明市人民政府纳入本级财政预算予以保障。省人民政府应当加大对禄劝县、武定县的财政转移支付力度，确保云龙水库保护所需经费。
-《海南省松涛水库生态环境保护规定》(2008年1月1日起实施，2017年修正)第6条规定：省人民政府应当建立松涛水库生态补偿机制。具体办法由省人民政府制定。
除了《鄱阳湖生态经济区环境保护条例》与其他地方立法相比，增加了对部分补偿主体的规定，但是，这种规定的缺陷在于，对补偿主体的列举不充分，使得若严格根据该条款制定补偿办法，可能无法照顾所有利害关系方。如果不严格按照该条款制定补偿办法，那么地方立使上位法具体化和可操作化作用就无法体现。要进行详细、充分的列举并明确各主体之间的权利义务关系是水体保护地方立法中一个条款无法完成的任务。那么，用一章是否能完成呢?地方对它进行专门立法呢?
难题很多，制度创新有风险，反正我想起就觉得很打脑壳。打脑壳是打脑壳，为了环保这件有意义的事情，加油!(我又一次想起了蜘蛛侠的爷爷那句台词“能量越大责任越大”。我这个微弱的能量猫在电脑前郑重的向那些为解决问题不懈努力的各领域的大能量们致敬!)
