完美的合同:合同的基本原理及审查与修改

2020-12-21 来源:四川诚谨和律师事务所 作者:杨泽华 浏览:203


  

       合同乃法律文书之首。在现代社会中,它已经成为促进经济要素流转和保障交易安全的基本工具,是现代社会经济交往中必不可少的纽带。在既有的法律框架下,合同通过建立交易细节秩序的方法,通过经济杠杆的作用,自动实现资源的合理分配和优化利用。

  长期以来,合同研究要么附属于合同法,要么附属于法律文书,难以深入。合同作为经营活动的一部分,无论过去、现在还是将来,都首先是一种经济行为,并随着经济活动的变化而变化。而律师介入合同事务,则是为了更好地控制交易中的法律风险,并随着法律环境、经济环境、客户需求的变化而调整工作内容。如何在各种条件的约束下,通过合同文本以及对合同签订、履行行为的管理,实现企业交易利益的最大化和交易风险的最小化,是法律人必须思考的问题。

  在现代社会,除极个别的情况外,任何的民事行为均从合同的制订和签署开始。在民事活动中,合同的种类与形式不胜枚举,远远超出合同法分则中所列举出的十五种分类。但以“说”的方式与人达成的一致,除非是简单的、即时结清的,否则,由于其场景的不可还原性、表述的环境相关性、记忆内容的不稳定性、记忆准确度的有限性等因素的制约,不仅难以保存确切的语意、无法详细推敲原意,而且缺少证据支持。无论是受主观因素还是客观因素的制约,口头合同的可靠性远远不及书面合同。正是由于这一原因,《完美的合同:合同的基本原理及审查与修改》不对口头合同进行讨论,而将重点放在书面合同的研究上,特别是正式的书面合同。

  虽然音像资料也可以成为记录合同的媒介,但目前的合同仍以传统的“白纸黑字”为主。即使电子商务的发展已经使无纸化办公成为可能,但合同的表达形式不太可能会发生质的改变,特别是合同的原理、内在规律方面。而这些恰恰是合同的真正内在规律,这是一种一经掌握便无需任何范本而可以直接制作任何合同的规律,而且是人人都可以掌握的、既知其然又知其所以然的规律,而《完美的合同:合同的基本原理及审查与修改》所研究的正是这一方面的内容。

  《完美的合同:合同的基本原理及审查与修改》这本书有7章、45节、188个主题,分为合同基本原理、合同的审查与修改、合同的起草与定稿、合同语言的进一步规范、合同原理的拓展运用几个部分。从基本原理和实用技能两个角度,通过大量的实例,介绍如何处理合同中的法律问题及表述问题。由浅入深地介绍了合同工作的入门指引、基本原理解析、理解与审查、修改与调整、设计与起草、语言的进一步规范、法律风险管理及拓展运用,并设定了内容详细的总目录。前五章围绕着合同工作经验、合同基本理论及应用技能循序渐进,详细讨论合同的审查、修改、起草及提交工作成果等具体方法;第六章探讨合同中如何更规范地使用汉语;第七章则介绍了合同管理以及如何将合同原理扩展运用到制订合同体系、建立规章制度、立法等方面,以充分发挥相关逻辑思维的作用。

  它以最优的方式表述最优的内容,同时在融会贯通合同原理的基础上,如何顺理成章地完成合同的起草等工作。让我们面对合同的时候不再是一头雾水,不知所措,对合同的理论和实务操作都有了一个全面、细致的把握,明白了合同的审查修改起草都是有章可循的。

  具体来说:

  一、合同的起草与审查应当以企业的经营目标为基础。

  企业交易中的具体的交易需求作为律师工作的目标导向,对于基本的合同工作有着指引性的作用,主要体现在以下方面:

  第一,合同理论方面。根据合同基本原理,一般而言,合同质量大致分为四个层面:业务层面的合同、商务层面的合同、专业层面的合同和专家层面的合同,而在具体的实际操作中,合同的上述四个分层未必区分的十分清楚,但根据不同的交易需求,应用相对应的合同交易文本,而不是无视交易的需求提供律师自认为最好的合同,例如,对于一些日常的,可以即时结清的交易事项,如若提供一个专家层面的合同,无论是法律风险的控制还是商务安排,都考虑的很全面,滴水不漏,这样的合同虽很完美,但却会大大的增加简单交易的复杂程度,影响工作效率,也难免会让交易对方产生小题大做之感;但对于一些交易复杂,标的额大,专业性很强的合同,一般的业务层面的合同或者商务层面的合同都是不能满足交易需求的,只有专业层面或者专家层面的合同才能更好的防范法律风险,以确保交易目的的更好实现。

  第二,合同的审查修改方面。合同审查是合同修改的基础和前提,合同修改是合同审查的后续的工作,而无论是合同审查抑或是合同修改,都必须将当事人的主观愿望、企业的交易目标与合同的条款进行对比,以此确保合同的具体交易需求的实现。同时,对合同中无论是法律问题的审查,还是合同表述方面的审查,以及合同修改中合同质量目标的确定、适应交易原则的坚持、不同交易方利益关系的平衡,也均需以合同具体的交易需求为目标导向。

  第三,合同起草方面。合同的起草、成文的过程,是依据转换规则,将合同素材转换为合同,输出结果的过程。而就合同起草而言,这一从无到有、创造过程的完成,首先要确定的是合同的基本取向,包括合同质量目标的确定、合同中理想状态与现实状态、严密性与可操作性、专业性与可读性、合同中各方利益的维护等各种平衡的维持, 也都必须以具体的合同交易需求、交易目标为依托。

  二、合同起草与审查应当注意的事项

  合同交易需求、交易目的在合同的审查、修改和起草中起着举足轻重的作用,那么在合同中明确交易需求则是非常重要的,我们在日常的合同工作中也应尽量避免下面的问题:

  第一,明确合同具体的交易需求。合同当中对合同目的、具体交易需求的体现,在实际的合同履行过程中不但起着拾遗补缺的作用,而且也是对不明确的部分进行解释、计算可得利益损失的依据。但在自己以前对合同进行审查修改时,却很少将合同中合同目的的明确真正重视来,在合同最初只是使用范文式的套话,例如,我见到的很多需要审查修改的合同中只有如下的陈述,“依据《中华人民共和国合同法》等法律规范,在平等、自愿和协商一致的基础上,达成以下协议,以资共同信守”等等,对于这类的表述,自己认为它只是套话,没有实际的作用,而如果在此体现合同的具体交易需求的话,会有更加实际的用途。合同中具体的合同目的、交易需求的明确关系到合同的履行,争议问题的解决,违约责任的承担等等,对于企业预期利益的实现至关重要。

  第二,确保合同中交易需求的针对性和实用性。任何具体的交易都会涉及具体的标的物、具体的交易背景等信息,这也就决定了任何一个合同都有其特定的交易需要,交易目的,因此,在审查、修改合同文本的过程中,应当特别注意提升合同交易需求的针对性和实用性,防止脱离实际,防止合同中的交易需求大而泛。

  第三,正确对待合同范本。合同起草的过程是一个创新的过程,但现今对合同范本的依靠、模仿在实际的工作中普遍存在,为了提高工作效率,采用“拿来主义” 的方式以其他合同为基础是无可厚非的,但是如果忽视合同的交易背景、交易需求,照搬、照抄合同的范本,根本就不能符合实际的交易需求的要求。合同的适用面越广,其针对性就越差。示范文本亦是如此,适用性强却针对性差、实用性缺乏,用起来就像是“隔靴搔痒”,而且,在新的形势下,许多的交易是具有综合性的,是与其他的合同无法进行套用的,因此,以具体的交易需求为导向,尊重交易背景,才能创造出真正“完美的合同”,才能适应新形势下企业交易的需要。我自己作为一个法律新人,碰到一些比较专业的合同时,依赖对合同范本的参照,让我看到合同范本的广泛地适用性。基于对《完美的合同》这本书的学习,我自己也更深刻的明白任何的合同都与其背后的交易背景、交易需求紧密联系的,参照合同范本并体现具体合同的特殊性,才能更好的使用交易的需要。

  以具体的交易需求为导向,准确把握当事人的交易目的,并贯穿于合同审查、修改以及起草的整个过程中,才能最终实现当事人合法权益的最大化和风险的最小化。这就是我看这本书最大的感悟。

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