17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效;反之，合同无效。
理解与适用
一、关于《公司法》第16条的规范性质
对《公司法》第16条规范性质的不同理解，决定了越权代表行为的不同效力认定规则。在相当长的一段时间内，司法实践主流观点认为，该条性质上属于管理性规定，故即便法定代表人未经决议程序擅自对外签订担保合同，也不影响合同效力。其结果一方面，完全架空了《公司法》第16条的规定，使该条成为具文。另一方面，让公司承担担保责任，不利于保护股东尤其是中小股东的合法权益。另一种观点认为，该条属于效力性规定，违反的后果是担保合同无效。但一概认定担保合同无效，既不利于善意相对人的保护，有时也不符合公司自身的利益。
正是看到前述两种观点存在的不足，本纪要采代表权限制规范说。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，应当根据《合同法》第50条的规定来认定其效力。需要特别说明的是，效力性规定和管理性规定是对强制性规定所作的区分，而强制性规定、任意性规定本身属于行为规范的范畴。而公司法作为组织法，其规范既有组织规范，也有行为规范，而《公司法》第16条就属于组织规范的范畴，因而不能简单地将其归入管理性规定或者效力性规定。
二、对代表权的两种限制
对法定代表人代表权的限制有两种情形：
一是意定限制，包括公司章程对代表权事先所作的一般性限制，以及股东会、股东大会等公司权力机构对代表权所作的个别限制;
二是法定限制，即法律对代表权所作的限制。
根据《民法总则》第61条第3款有关“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，意定限制仅具有内部效力，不得对抗善意相对人。
而法律已经公布，推定所有人都应知晓并遵守，故法定代表人违反《公司法》第16条的规定，未经公司决议程序擅自对外提供担保的，既意味着构成越权代表，往往也意味着相对人不是善意的，不存在根据表见代表规则让公司承担担保责任的问题，此点使其区别于第一种情形。
三、越权担保的效力
关于越权代表的效力，既要根据公司法的相关规定判断是否构成越权，也要根据合同法的相关规定来认定合同效力，因此，存在双重判断规则：
一是根据《公司法》第16条的规定来判断是否构成越权代表。一方面，根据《公司法》第16条的规定，不论是关联担保还是非关联担保，都需要经过公司决议程序来决定。因此，法定代表人未经公司决议程序擅自对外提供担保的，构成越权代表。
另一方面，为公司股东或实际控制人提供的关联担保，必须要经股东会或者股东大会决议。未经股东会或者股东大会决议，或者仅由董事会决议的，都构成越权代表。
二是，要根据《合同法》第50条的规定，区分缔约时相对人是否善意来认定越权代表行为的效力。缔约时相对人是善意的，构成表见代表，由公司承担担保责任;反之，缔约时相对人恶意的，则公司不承担担保责任。公司不承担担保责任，并不意味着公司不承担任何责任。公司对担保合同无效有过失的，仍然应当根据本纪要第20条的规定来承担相应的责任，此种责任的性质属于缔约过失责任，有别于担保有效时所应承担的担保责任。
四、公司对外担保案件的基本裁判思路
本条是有关公司对外担保的一般性规定，也是整个纪要关于公司担保规定的基石。准确理解本条，还需要将其与后边的几条联系起来，明确公司对外担保案件的基本裁判思路。为此，我们将其归纳为以下三个步骤：
一是，先看有无决议。法定代表人未经公司决议程序对外提供担保，构成越权代表;相对人未审查公司决议，就直接与公司签订担保合同，表明其并非善意相对人，因而公司不承担担保责任。当然，公司不承担担保责任，并不意味着无须承担任何责任，在一定情况下，公司也应承担一定的责任。但考虑到当前我国公司治理的现状，本纪要第19条规定了4种例外情形，只要出现其中之一的，即便未经公司决议程序，公司也应承担担保责任。
二是有决议的，要看是否为适格决议。此时要根据本纪要第18条的规定，区别关联担保和非关联担保：前者必须要是股东会或股东大会决议;后者董事会决议或股东会决议。
三是尽管有决议，但在决议伪造、变造等情况下，已经尽了必要形式审查义务的善意相对人，可根据表见代表规则请求公司承担担保责任。
实务问题
关于分公司的负责人越权对外提供担保的问题
分公司对外提供担保，除了需要提供公司的书面授权外，还需要有公司决议。【注释1】分公司的负责人未提供公司的书面授权，或者仅有授权没有公司决议的，都应当认为构成越权担保，应当根据《合同法》第50条的规定认定其效力。
注释1：关于金融机构分支机构对外担保的问题，需另行专门研究。这里讲的公司，指的是非金融机构。
*本文观点汇编自最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》(人民法院出版社2019年版)，本公众号推荐为同行交流学习使用。
