【要点提示】
1.在建设工程施工中，对于必须进行招标的项目，施工企业与发包方所签订的意向性的承包协议，不能等同于正式的建设工程施工合同，更不意味着施工企业实际上就取得了承包该工程的资格。因此，该施工企业不能以意向性协议未能履行为由，来要求发包方承担其实际承包该工程后所可能获得的预期利益。
2.在诉讼中，一方当事人为申请财产保全，向法院提供现金担保的，若该现金仍在其自己的账户内，则不能以该担保资金被冻结从而造成经济损失为由要求对方当事人承担赔偿责任。
3.当事人可以在合同中约定违约金的数额或因违约行为造成的损失赔偿的计算方法。一方违约，守约方有权按照约定的违约金数额或损失赔偿额的计算方法，向对方主张违约金或损失赔偿。约定的违约金过分高于或者低于实际损失时，一方当事人可以请求法院予以适当的增加或者减少。但是，在诉讼中若摒弃约定违约金，以与之相关联，但尚未成立的合同的逾期利益，作为违约金的诉讼请求，是难以得到法院支持的。
【案情简介】
2010年4月28日，成都A集团总公司(以下简称为“A集团”)与成都B房地产开发有限责任公司(以下简称为“B房产”)、成都C房地产开发有限公司(以下简称为“C房产”)签订了一份《合作协议》(以下简称为“协议”)，约定由A集团总承包B房产和C房产即将发包的约20万平米的建设工程,一期工程开工时间不迟于A集团保证金(7000万元)到达C房产账户后的180个工作日内，如B房产和C房产未在协议约定期限办理完毕项目建设报建手续及完善进场施工条件的，或者不按协议约定按期开工建设的，则视为违约，应按A集团保证金及垫付资金总额的30%承担违约金。如B房产和C房产在协议签订后10个月内仍未办理完毕报建手续及完善进场施工条件的，A集团有权解除协议。此外，C房产须按年15%的标准向A集团支付保证金(7000万元)的资金占用费;协议条款作为三方将来签订正式施工合同的相应条款，未经协商，任何人不得更改;B房产、C房产对协议所确定的义务承担连带责任。
2010年6月2日，三方又签订了一份《补充协议》，约定，A集团在2010年6月5日前将7000万元保证金支付到C房产的账户。2010年6月3日，A集团依约向C房产支付了保证金7000万元。但是，在三方协议所约定的开工时间内，涉案工程既未办理完毕报建手续，也未开工建设。于是，2011年5月17日，A集团以B房产和C房产为被告向成都市中级人民法院提起诉讼(后文如无特别说明，均简称为“前次诉讼”)，要求解除2010年4月28日三方所签订的《合作协议》，C房产返还7000万元的保证金，并支付1000万元的资金占用费。
2011年10月26日，成都中院一审判决解除三方于2010年4月28日所签订的《合作协议》，C房产向A集团返还保证金7000万元，并支付自2010年6月4日起至付清之日止按央行同期贷款利率所计算的利息，B房产对保证金的返还负连带责任。该判决作出后，当事人均未上诉，但判决生效后，C房产和B房产也一直未履行判决书所确定的债务。
2012年2月7日，A集团再次以B房产和C房产为被告向成都中院提起诉讼，要求二公司向其支付违约金2100万元，但之后又于4月1日提出变更诉讼请求的申请，要求将二被告的违约金变更为3156万元。理由在于：一、二被告未将《合作协议》所约定的工程交由A集团来做，故导致其预期利润损失达2836万元;二、在前次诉讼中，为申请财产保全，A集团曾提供了8000万元现金作为担保，被冻结了6个月，造成其经济损失约318.6万元。二者相加共3156万元，高于双方所约定的2100万元的违约金，因此须增加。
A集团为证明其上述主张主要提供了以下证据：
(1)《合作协议》及其补充协议。用以证明，按照《合作协议》之约定，二被告应向其支付违约金2100万元。同时，按照协议所约定工程计价原则和结算方法的约定，取费后总价上浮部分作为利润计算，预期利润损失达2838万元。
(2)前次诉讼的判决书。用以证明，《合作协议》及其补充协议是有效的，且二被告存在违约的事实。
(3)前次诉讼的财产保全裁定书。用以证明，在前次诉讼中，原告为申请对二被告进行财产保全而提供了8000万元的现金作为担保，该8000万元现金被冻结了6个月，导致其经济损失共计约318.6万元。
在庭审中，被告B房产答辩认为：1.2010年4月28日所签订的《合作协议》系三方恶意串通的结果。其实际情况为，为规避国家对房地产开发企业的调控政策，三方决定由C房产提供土地进行抵押，以A集团的名义向银行贷款，7000万元的贷款发放后以保证金的名义打入C房产的账户，由C房产与B房产共同使用。因此，这完全是以合法贷款的形式掩盖其规避国家房地产调控政策的非法目的，故该《合作协议》应当是无效的。2.7000万元保证金的损失，已经在前次诉讼中以利息的形式得到了补偿，故根据一事不再理的原则，应驳回A集团的诉讼请求。3.提供诉讼财产保全担保是A集团的义务，并且它也可以选择非现金的形式，故该请求也不应得到支持。
B房产未提交任何证据。
被告C房产辩称：1.因三方《合作协议》中所约定的工程所在为商业、住宅用地，且项目总投资在3000万元以上，故按照相关法律法规之规定，该工程属于必须进行招标的项目。但是，三方在签订该协议时并未进行招标就确定由原告承建该工程，因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之相关规定，该《合作协议》应属无效。进而，原告要求其据此承担违约责任则没有法律依据。2.即使三方所签订的《合作协议》是有效的，因原告在之前的诉讼中已经获得了7000万元保证金的利息，且原告也没有提供其它证据以证明其存在其他损失，故其违约金的请求不仅过高，而且没有事实和法律依据。3.提供财产保全担保是原告的义务，且原告所提供的8000万元保证金仍在其自己的账户上，银行依然会计息，因此，其实际上并无损失。
被告C房产为证明其观点，提供了以下证据：
(1)《某县规划局规划设计条件通知书》、《国有土地使用权出让合同》和《国有土地使用证》。以证明三方《合作协议》所涉及的工程项目用地规划用途为商业和住宅用地。
(20)《合作协议》及其补充协议。用以证明，《合作协议》中所涉及的工程项目总投资在3000万元以上。
成都中院经审理认为，双方的争议焦点在于：1.三方于2010年4月28日所签订的《合作协议》是否有效;2.原告主张的违约金3156万元(按照预期利润损失2838万元、担保资金损失约318.6万元合并计算)是否成立。
首先，关于三方于2010年4月28日所签订的《合作协议》的效力。成都中院在判决书中认为：依照《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)第275条的规定，建设工程施工合同的内容主要应当包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。但是，三方于2010年4月28日所签订的《合作协议》并不具备建设工程施工合同的主要条款。因此，该《合作协议》仅仅系三方的一个意向性协议，并不是正式的建设工程施工合同，其不应适用《中华人民共和国招标投标法》及相关法规和司法解释的规定，该《合作协议》系三方真实的意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，故属于有效协议。
其次，关于原告所主张的2838万元的预期利润损失。成都中院认为：因三方所签订的《合作协议》及其补充协议仅系三方的意向性协议，而协议中所涉及的工程又属于必须进行招标的项目。因此，对于原告最终是否能够实际承包涉案工程，尚无法根据该《合作协议》而确定。何况工程实际修建后究竟能否取得利润仍存在其它各方面因素的影响，故原告认为在其完成涉案工程的情况下可能取得的预期利益为2838万元，系其损失的主张，不能成立。
再次，关于原告所主张的因提供财产保全担保所造成的约318.6万元经济损失。成都中院认为：8000万元现金为原告因申请财产保全所提供的担保物，是原告的法定义务。并且，该8000万元也一直在原告自己的账户中，其利息也应在该账户中产生，故原告关于该项损失的主张，也不能成立。
最后，成都中院认为：原告并没有提交证据证明自己的损失，而在前次诉讼中，法院已经判决被告C房产在退还7000万元的保证金同时支付其资金占用利息，故原告的损失在前次诉讼中已经得到了相应的弥补。加之，被告C房产又提出了违约金过高，需对其予以调整的要求。因此，按照违约金系以补偿为主，惩罚为辅的基本原则，对原告所提出的违约金请求，亦不予支持。
成都市中级人民法院遂作出了以下判决：驳回原告的诉讼请求，但鉴于本案纠纷系因C房产违约所致，故本案受理费和财产保全费共计约20万元由被告C房产公司承担。
判决作出后，原告A集团不服，向四川省高级人民法院提起上诉，要求撤销一审判决，支持其3156万元的违约金。理由主要为：1.在前次诉讼中，法院要求被告C房产按央行同期贷款基准利率支付7000万元的资金占用费，根本不足以弥补原告损失。2.原告系经营性企业，8000万元的担保资金尽管仍可得到利息，但是，若将其用以投资经营，肯定收益更大，因此该损失客观存在。3.被告并没有提供证据以证明原告所主张的3156万元的违约金过高。
四川省高院受理该案后不久，因被告愿意履行前次诉讼的判决义务，双方达成了庭外和解，原告A集团随之撤回上诉，本案自此终结。
【相关法律问题评析】
综合来看，本案所涉及的焦点问题和主要法律问题不外乎以下几个：1.三方于2010年4月28日所签订的《合作协议》是否有效;2.原告提出的2838万元的预期利润损失作为违约金主张应否得到支持;3.原告提出的318.6万元的担保资金损失可否也作为违约金主张。现渐次详细评析如下：
一、关于《合作协议》的有效性
本案中，《合作协议》的有效与否，直接关系到违约金的请求是否成立，况该协议的内容又确实存在许多值得争论的地方，因此，双方将此作为首个争议要点，自在意料之中。而一审法院为何没有采纳二被告主张其无效的观点，却最终认定其有效呢?在我们看来，主要存在以下三点原因：
首先，尽管被告B房产认为该协议系“以合法形式掩盖非法目的”，但是其并未提供任何证据予以证明，而从原告A集团和被告C房产所提供的证据来看，又实在难以得出这一结论。故法院未支持B房产的观点，并无不当。
其次，从客观上来看，该《合作协议》确实并不具备建设工程施工合同所应具备的主要条款，因此，其并非正式的建设工程施工合同。进而，尽管该工程属于必须进行招标的项目，但《中华人民共和国招标投标法》及相关法规和司法解释的规定对其并不适用。作为一个原本符合三方真实意愿的意向性协议，在不违反法律法规禁止性规定的情况下，理应有效。因此，法院未支持C房产的观点，也属合情合法。
再次，法院的判断只有保持一致性和连贯性，才能获得权威和信任。在前次诉讼已经判决该《合作协议》为有效的情况下，法院不可能轻易推翻自己之前的观点转而认定其无效。因此，认定其有效，更符合法院的需求和法官的愿望，在冥冥之中，这似乎也早已成为一个几乎可以预见的必然结果。
二、关于2838
《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。据此，B房产和C房产因未曾履行协议义务，故理应赔偿原告A集团在合同履行后所可以获得的利益，即预期利润损失。但此时，问题的关键在于：1.《合作协议》中所涉及的约20万平米的建设工程是否必然会由原告A集团来完成?2.若果真由原告来完成，其是否一定会获利?3.如获利，是否一定会等于按照《合作协议》所约定的计价标准所计算出来的数额?
从被告C房产所举示的证据来看，《合作协议》中所涉及的工程属于必须进行招标的项目，因此，尽管三方在《合作协议》中约定了由原告A集团来承包该涉案工程，但是，从理论上来讲，若真是通过招标程序来确定施工总承包单位，其实际上能否中标，实在是难以确定。既然如此，其预期利益的主张就当然地失去了依托。所以，在我们看来，一审法院的聪明之处和高明之处正在于其严格地区分了意向性协议和建设工程施工合同之间的界限，使当事人的主观意向与客观实际有效地分离开来，从而得出了令当事人不得不予以接受的结论，说来也算是法院或法官智慧的集中体现。
三、关于318.6
《中华人民共和国民事诉讼法》第92条规定，人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的，驳回申请。由此看来，尽管纠纷的产生系二被告的违约行为而引起，但是，为申请财产保全而提供担保也确实乃原告A集团的法定义务，并且，提供什么财产作为担保物，原告完全可以自行选择，它也许没有必要非提供8000万元的流动资金不可。又因该8000万元的担保资金也一直位于原告自己的账户内，不影响其利息的获得。故原告要想在此情况下就此向被告主张损失，难以得到法院的支持，也应在情理之中。
四、关于2100
《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，接着，该条第2款又规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。换言之，当事人完全可以约定违约金的数额或损失赔偿额的计算方法，一旦其中的一方违约，守约方就有权按照约定的违约金数额或损失额计算方法向对方主张违约责任。只有当这个约定的违约金数额过分高于(注意，是“过分”高于，而不是“高于”)造成的损失时，违约的一方才可以请求法院予以适当减少(注意，是“适当”减少，而不是无底线、无原则地随意减少)。
本案中，三方在《合作协议》中非常明确的约定，如B房产和C房产未在协议约定期限内办理完毕项目建设报建手续及完善进场施工条件的，或者不按协议约定按期开工建设的，则视为违约，应按A集团保证金及垫付资金总额的30%承担违约金。由此看来，B房产和C房产应按7000万元保证金的30%，即2100万元，向原告A集团支付违约金是有法律依据的。但是，原告在按照合同约定主张违约金2100万元后，又变更诉讼请求，将尚未成立的合同的预期利益损失作为违约金来主张，是诉讼方案的重大失错。客观来看，由于“意向性协议”并非建筑施工合同，因此，原告A集团将施工利润作为预期利益计算损失，缺乏证据基础。同时，被告C房产提出了违约金过高，需予以减少的请求，则人民法院一定会审查当事人的主张是否有充分的证据证明。我们认为，如果原告按照有效的’意向性协议“约定的违约金2100万元来主张自己的诉讼请求，同时将预期利益与约定违约金之间的差额来作为增加违约金部分，这样的诉讼方案设计，可能更能够体现律师的诉讼技巧和法律智慧。
同时我们认为，法院作出这样的判决，除了逾期利益损失赔偿缺乏证据基础这个原因外，另外有可能是出于实际情况的考虑。因为，在该《合作协议》特别条款部分有这样的约定：被告C房产公司将其土地证提供给原告A集团，并同意其做融资抵押。在C房产提供土地抵押相关手续，融资银行放款到原告A集团账户两日内，原告A集团将7000万元的保证金汇到C房产的基本账户。再结合被告B房产在庭审中所说的“三方实际上乃以合法贷款的形式掩饰其规避国家房地产调控政策的非法目的”这一陈述，容易使人猜想，该《合作协议》，实际上就是一个以名义借用来换取工程承包的协议。即，原告同意二被告以自己的名义向银行贷款，而二被告则以给原告工程让其承包作为回报。所以，即使原告在事实上最终并未取得工程承包，其实际上也并不存在什么实质的损失。因此，前面诉讼中的资金占用费已经足以弥补了其损失，若在此基础上仍让被告承担违约金，就会造成新的不公平。
【律师手记】
在本案中，本所律师是作为被告C房产的代理人而加入诉讼的，并最终赢得了大获全胜的结果。回顾该案，我们首先感受到，一个优秀的律师，对诉讼方案的设计和把握是非常重要的。多年来的实践经验告诉我们，诉讼方案设计的好坏会直接关系到案件的最终成败;作为一名法律专业人士的律师，既是当事人权利的保护神，也是当事人利益最大化的实施者，无论我们如何对此加以强调，其实，都不为过。本案中，原告A集团的代理律师一方面为论证《合作协议》的有效性而主张其为意向性协议，另一方面为获得更多的赔偿，却将涉案工程作为一个完全已收入原告囊中的获利媒介而主张预期利润损失，完全忽略了主观意向与客观实际的区别，岂不知意向性协议的签订并不等同于已最终取得了涉案工程的承包。其观点前后矛盾，无法自圆其说，尽管保住了《合作协议》的有效性，却毫无疑问失去了主张2100万元约定违约金的机会和权利。假如原告将诉讼请求仅限定于这2100万元的违约金，并全力以赴，其最后获得的，也许未必是驳回全部诉讼请求的判决。将诉讼请求从2100万元变更为3156万元，将论证重心从违约金偏离到预期利润损失和担保资金损失，不仅增加了自己的举证负担，而且更重要的是失去了也许本可以获得的赔偿，真可谓是“丢了西瓜，也未捡到芝麻”，到头来只得了个“竹篮打水一场空”的凄惨结局。真是可惜、可叹，作为一名律师，对此不得不察。
在办理该案的过程中，我们的另一个重要感受是，作为律师，一定要在全面了解案情的基础上，敏锐地捕捉到当事人的真正欲望和需求。本案中，原告A集团撤回上诉的真正原因，其实正在于被告C房产履行了前面诉讼的判决。为什么会如此呢?二者之间到底又存在怎么的内在联系呢?如前所述，尽管没有确切的证据可以证明该《合作协议》实际上就是一个以名义借用来换取工程承包的协议。但是，根据该《合作协议》的约定和B房产的陈述，该猜想却具有相当程度的可靠性。若果真如此，那么，前面的诉讼其实已足以弥补了原告A集团所谓的损失，于是，在被告愿意履行该判决的情况下，原告如不见好就收，却执意要血拼到底，其最终得到的很可能将是一个两败俱伤的结果，恐怕连自己能否尽快拿回7000万元的保证金本金都处于极不确定的状态中。因此，尽快终结诉讼，尽早拿到前面诉讼判决中所确定的利益，符合其愿望。而从被告C房产的角度来看，由于在诉讼中，其急需开发利用的一块土地已经在原告的申请下遭到了法院的查封，并且，如继续诉讼，该案的判决结果也存在被更改的风险。于是，尽早结束诉讼，解封并拿回被查封的土地也正好符合其愿望。我们正是准确地理解和把握了双方的真正欲望和需求，才在双方之间及时地搭建了协商的桥梁，积极地促使双方就此问题展开庭外磋商，并最终取得皆大欢喜的结果。敏锐地把握当事人的诉讼动机和实际需求，及时引导当事人定纷止争，这也是一个优秀律师应该具有的执业功底。
无疑，该案的成功，是我们执业生涯中的又一次重大胜利，多年来，我们始终坚持“诚以待人，谨于谋事”的执业原则，善于从细节中发现问题，善于在劣势中寻求转机，为众多当事人挽回了许多本可能被他人所分割或侵犯的合法权益，不仅维护了当事人的经济利益，而且赢得了当事人的尊重和司法机关的认可。我们相信，只要我们一如既往地坚持我们所具有的优秀特质，我们就会永远站立于业界的前沿，从而为当事人提供更为优质的法律服务。
