【要点提示】
施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料，否则，不仅可能构成违约，也可能同时构成违法，更面临着工程不被业主单位验收，无权主张工程价款的法律风险。
2.因施工单位的原因，致使工程不符合合同约定的技术标准和质量标准，发包人有权要求施工单位在合理期限内无偿修理或者返工、改建。但是，若施工单位的行为从根本上导致了合同目的无法实现时，发包人可将返工工程交由第三方完成。
3.不符合设计要求的工程属于不合格工程，并非是可以修复的缺陷工程。
【案情简介】
中国水电建设集团十五工程局有限公司(以下简称为“中水十五局”)是湖北省利川市云口水电站工程大坝标段的施工承包人。2008年4月24日，湖北省水利水电勘测设计院向其下发了《关于大坝防渗涂料施工技术要求的设计通知》(以下简称为《设计通知》)，该通知要求：(1)涂刷范围为大坝上游面上游砼回填平台(约583m高程)至670m高程;(2)涂刷按照“两布六涂”的方法进行，即素涂打底两道—铺布—素涂—铺布—涂刷盖面三道，涂层干固后若能明显看到玻纤布网眼，还需涂刷一次，直至看不到网眼为止。
2008年6月13日，中水十五局与成都新艺置业有限公司(以下简称为“新艺公司”)签订了一份《湖北利川云口电站碾压砼上游坝面防渗涂层施工合同》(以下简称为“分包合同”)，将上述大坝防渗涂层的施工分包给新艺公司。合同约定：(1)新艺公司必须严格按照国家有关工程施工技术规范、设计图纸及有关设计通知、主合同中的技术要求、甲方指令，组织施工，并接受中水十五局的监督;(2)新艺公司须在合同签订后10日内向中水十五局提交详细的技术措施和施工组织方案，经中水十五局审核并报送监理批准后，以监理批复的施工方案施工;(3)将上述《设计通知》作为合同附件。
就在上述分包合同签订的当日，新艺公司向中水十五局提交了一份《湖北利川云口电站碾压砼上游坝面防渗涂层施工方案》(以下简称为《施工方案》)，该《施工方案》载明，新艺公司计划的施工工艺流程为：施工准备—工艺性试验—基层检查—基层修补—素涂一遍—素涂二遍—素涂三遍—局部修补。在该《施工方案》所附具的审批意见表上除有新艺公司自己的签字外，业主单位、设计单位、监理单位和中水十五局都没有签字或盖章确认。但是，新艺公司却依然按照自己所的《施工方案》中所载明的“素涂三遍”施工工艺进行了施工。随后，云口水电站于2009年6月15日下闸蓄水，大坝坝后出现多处渗水点。
2009年7月16日，新艺公司向中水十五局提交了《建设工程造价结算书》，要求中水十五局对其施工项目进行验收、结算。7月27日，中水十五局向新艺公司发出了《关于告知湖北利川云口水电站工程大坝上游防渗涂料施工相关问题的函》(以下简称为《施工问题告知函》)，函中载明：尽管中水十五局项目负责人多次电话或当面告知新艺公司须按照《设计要求》所要求的“两布六涂”工艺施工，但是，新艺公司的现场施工人员仍是按照自己的《施工方案》仅进行了素涂三遍的工艺进行施工。由于不符合设计要求，因此业主和监理单位未对该项目进行质量验收和计量结算;并且，云口水电站在下闸蓄水后，大坝坝后出现了多处渗水点。因此，在业主和监理单位未对其防渗工程认定为合格工程并验收结算前，中水十五局将不对新艺公司所施工的项目进行验收、计量和结算。
2009年8月12日，业主单位向中水十五局发出《要求中水十五局处理云口水电站工程大坝坝体渗漏水问题的紧急函》，明确要求对坝后渗水质量问题尽快处理。同月18日，中水十五局就大坝坝后渗水问题，向监理部门提交了《大坝坝后渗漏处理施工方案》，认为大坝渗水是由于外协单位新艺公司未按《设计通知》的要求施工所致，由于大坝已关闸蓄水，对坝体无法再采用“两布六涂”的施工工艺进行防渗处理，决定采用“坝体帷幕灌浆”的技术手段进行防渗处理。监理部门批准了该处理方案。中水十五局云口水电站项目部遂与同属该工程局的基础处理工程公司签订了《施工协议》，由基础公司采用坝体帷幕灌浆的施工工艺，对大坝坝后渗水进行了处理，帷幕灌浆工程共花费了78万余元。2012年12月，云口水电站验收合格，并投入运行。
新艺公司分别于2011年4月19日，2012年4月10日向中水十五局发出了《催款函》和《律师函》，要求中水十五局支付工程款70.8万元，但中水十五局一直未予认可并结算。于是，2014年3月11日，新艺公司向成都市高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，要求中水十五局向其支付各项费用共计约185万元。其中工程款70.8万元，逾期利息约20万元，违约金94万元。为证明上述主张，新艺公司主要向法院提交了如下证据：
(1)《湖北利川云口电站碾压砼上游坝面防渗涂层施工方案》及其审批表，用以证明，他们在施工前已经向中水十五局表明自己将按照自己的施工方案(即“素涂三遍”)进行施工，所以，该方案实际上得到了中水十五局的默认。
(2)湖北省宜昌市产品质量监督检验所于2009年5月所出具的《检验报告》，用以证明，新艺公司用在云口水电站大坝上的防水涂料为合格产品。
(3)南京水利科学研究院出具的《湖北省利川市云口水电站工程蓄水安全鉴定报告》(2009年4月)、湖北省水利水电勘测设计院出具的《湖北省利川市云口水电站工程蓄水阶段验收工程设计工作报告》(2009年4月)，以及2009年5月大坝蓄水前大坝坝后就出现渗水情况的照片6张。用以证明：大坝坝后渗水的原因有很多，而涂刷防渗涂料对于预防渗水问题而言只起辅助作用，云口水电站坝后渗漏并非防渗涂料施工质量所引起。
(4)中水十五局的《湖北省利川市云口水电站工程蓄水阶段验收大坝施工自检报告》(2009年5月)、恩施州水利水电工程质量监督站的《利川市云口水电站工程蓄水阶段验收质量评价意见》(2009年5月)，利川市云口水电站工程下闸蓄水阶段验收委员会的《利川市云口水电站工程下闸蓄水阶段验收鉴定书》(2009年5月)和《分部工程施工质量表》(碾压混凝土拦坝工程)、《碾压混凝土拦坝单位工程验收鉴定书》，用以证明：大坝验收合格，因此，新艺公司所完成的防渗涂层工程也应为合格工程。
(5)《建设工程造价结算书》、催款函、律师函。用以证明：新艺公司在大坝防渗涂层工程完工后就向中水十五局递交了结算请求，并一直在主张自己的权利，本案没有超过诉讼时效。
(6)新艺公司与中水十五局所合作的龙桥水电站、罗坡坝水电站防渗涂层工程施工相关材料。用以证明：云口水电站防渗涂层的施工工艺，在之前的其他工程中也使用过，因此，中水十五局对此是知晓的。新艺公司的施工工艺在这些工程中都得到了认可，并获得了工程款，因此在本案中也应当为合格，并应当得到工程款。
中水十五局在答辩认为：(1)新艺公司未按照《分包合同》和《设计通知》所要求的“两布六涂”工艺进行施工，严重违反了《合同法》所规定的适当履行原则;施工单位擅自改变工程设计，所施工的工程属于不合格工程，因此无权主张工程价款。(2)新艺公司的《施工方案》未经业主单位、设计单位、监理单位和中水十五局的审批同意;(3)新艺公司所使用的涂料系劣质施工材料;(4)新艺公司的上述行为造成了大坝坝后渗漏的严重质量后果，中水十五局为修复大坝渗漏花费了工程款78万余元。(5)因新艺公司未按设计要求施工，导致项目业主至完工决算均未予验收计量结算。
中水十五局为证明自己的观点，主要提交了以下证据：
(1)双方于2008年6月所签订的《湖北利川云口电站碾压砼上游坝面防渗涂层施工合同》及湖北省水利水电勘测设计院所作出的《设计通知单》(2008年4月24日)，用以证明，按照分包合同和设计要求，云口电站大坝防渗涂料施工应采用“两布六涂“的方法进行。
(2)中水十五局发给新艺公司的《通知》(2009年7月27日)，用以证明，因新艺公司未按工程设计要求施工，导致业主不对其施工项目验收，因此已明确告知新艺公司，不对其所完成的工程进行结算。
(3)成都市质量技术监督局《关于办理成都新艺公司产销不合格防水材料的报告》(2009年8月14日)、四川省整规办《关于请求协查湖北省武峰县国家水利重点工程商使用假冒伪劣防水材料的函》(2009年8月18日)，以及群众举报信。用以证明，新艺公司所使用的涂料为假冒伪劣产品，不符合工程质量要求。
(4)业主单位出具的未对新艺公司所施工内容进行结算的《证明》、《关于利川市云口水电站工程大坝标段工程结算审核报告》，用以证明，就新艺公司所施工的防渗工程，业主也未与中水十五局结算。
(5)中水十五局《关于云口水电站工程大坝坝体渗漏水问题的复函》(2009年8月14日)、《大坝坝后渗漏处理施工方案》(2009年8月18日)、《施工协议》、支付凭证。用以证明，大坝渗漏修复采用“帷幕灌浆工程”最后由中水十五局所委托的其它施工单位完成，共产生工程费用78万余元。
成都市高新区人民法院经审理后认为，本案的争议焦点在于：(1)被告中水十五局所提出的工程质量抗辩是否成立;(2)中水十五局是否应向新艺公司支付工程款、利息及违约金。
关于中水十五局所提出的工程质量抗辩。法院认为：水电大坝关系国计民生，工程质量是建设工程的重点，新艺公司作为施工单位，应当严格按照合同约定和设计要求进行施工。但是，新艺公司未经业主方、设计方、监理方和总包方任何一方的同意擅自将《设计要求》中所要求的施工工艺由“两布六涂”改为“素涂三遍”，系单方面改变设计要求并简化施工工艺的行为。即使中水十五局没有及时发现或及时制止，也不能构成施工单位擅自改变合同约定及设计要求进行施工的免责理由。并且，中水十五局所提交的《渗漏问题处理方案》中关于云口电站大坝渗漏的原因系新艺公司擅自改变并简化施工方案进行施工所造成，也得到了监理单位的确认。业主单位出具的《证明》，也对上述渗漏原因予以了辅证。因此，中水十五局的抗辩成立，新艺公司所施工内容为不合格工程。
关于中水十五局是否应当支付工程款、利息和违约金。法院认为：根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之相关规定，在出现因承包人过错而导致建设工程质量不符合约定之情况时，发包人有权要求承包人承担修复费用。本案中，新艺公司作为承包人，对涉诉工程的渗漏存在明显违约行为，基于新艺公司的违约行为及大坝工程的重要性和紧迫性，中水十五局另行委托其它有资质的施工企业采用监理单位认可的“坝体帷幕灌浆”工艺进行修复，亦无不当。又由于中水十五局为弥补新艺公司在施工中的违约行为所产生的工程款达78万余元，已超出新艺公司诉状所主张的工程款(70余万元)，因此，对新艺公司要求中水十五局支付工程款、利息及违约金的主张，不予支持。
成都市高新区人民法院遂当庭判决驳回原告新艺公司的全部诉讼请求，诉讼费用也由原告自己承担。
【相关法律问题评析】
该案是一个较为典型的施工单位擅自修改工程设计引起工程质量纠纷的案件。原、被告双方所争论的焦点问题主要在于：1.施工单位是否有权自行修改工程设计?2.不符合设计的工程项目承包人是否有权主张工程价款?现具体评析如下：
一、关于施工单位是否有权修改工程设计的问题
首先，从原告主张的《施工方案》所附的《审批意见表》来看，新艺公司的《施工方案》并未取得业主单位、设计单位、监理单位，以及发包人中水十五局的书面认可批准。至于是否取得了上述相关单位的默认，新艺公司并没有提交证据予以证明。况且，正如人民法院在判决书中所言：“水电大坝事关国计民生，对于新艺公司擅自改变施工方案的行为，即使中水十五局等相关单位没有及时发现或及时制止，作为施工单位，新艺公司也应当严格按照合同的约定及设计要求进行施工”。《中华人民共和国建筑法》第58条规定：“建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计”，《建设工程质量管理条例》第28条也规定：“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料”，在原、被告双方所签订的《分包合同》中，也明确约定：“新艺公司必须严格按照国家有关工程施工技术规范、设计图纸及有关设计通知、主合同中的技术要求、甲方指令，组织施工，并接受中水十五局的监督”。因此，原告新艺公司擅自修改工程设计的行为既是违法行为，也属于违约行为。
其次，关于蓄水后大坝漏水的原因，究竟是由于新艺公司擅自改变施工工艺所致，还是由于其它。本案中，可以证明大坝漏水原因的证据主要有二：一为中水十五局的《大坝坝后渗漏处理施工方案》，该处理方案在“坝体下游面渗漏原因分析”部分称：“经分析，造成渗漏的原因是大坝上游面防渗涂料未按照设计技术要求施工所致”，该分析结论得到监理单位的签字认可。二是业主单位于2014年4月18日所出具的《证明》，该《证明》明确指出：“由于中水十五局的外协单位未按设计单位的技术要求(三布六涂)进行施工，故对于该施工项目所发生的工程量，(业主单位)不予验收和计量结算，并将保留因防渗涂料未按设计要求施工而导致大坝蓄水后渗漏处理费用的索赔权利”。可见，不管是施工承包单位，还是监理单位和业主单位，他们都认为，大坝坝后渗漏的原因，在于原告新艺公司未按设计单位的设计要求进行施工造成。因此，人民法院关于大坝渗漏的原因“确系新艺公司擅自改变并简化施工方案所致”的认定，并无不当。
总之，原告新艺公司违反法律关于“施工单位无权修改工程设计”的规定，未经任何相关单位的同意或批准，擅自修改工程设计，并简化施工技术规范和标准，最终造成了大坝蓄水后出现多处渗水点的严重质量问题。因此，原告新艺公司所进行的防渗涂层施工项目属于不合格工程，无权主张工程价款，中水十五局的抗辩成立。
二、不符合设计的工程属于不合格工程，不合格工程承包人无权主张工程价款
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条、第16条第3款联合规定，建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，若修复后的建设工程经竣工验收合格，则承包人有权请求发包人支付工程款;若修复后的建设工程经竣工验收仍不合格的，则承包人无权请求发包人支付工程价款。
问题的关键在于，原告施工的防渗涂层工程，是否属于可以“修复”并经竣工验收合格的工程?我们知道：建筑工程中的”修复”,一般是指缺陷工程。但是，擅自修改工程设计，按照没有设计单位和业主认可的技术标准和规范完成的工程，已经不是缺陷工程，而是不合格工程。
本案中，被告中水十五局是否有权直接委托第三方承担对大坝坝体渗漏进行处理呢?根据原、被告双方所签订的《分包合同》约定：“若乙方(新艺公司)未能及时修复责任期内的缺陷，甲方可另行安排其他施工单位修复，所发生的费用按实际发生额由乙方承担”。其次，原告完成的工程到底属于“缺陷工程”还是不合格工程?《中华人民共和国合同法》第二百七十就条规定，“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收”。也就是说，法定合格工程的标准，就是符合工程设计和工程质量标准，反之就是不合格工程。不合格工程，不是缺陷工程，因此不存在修复问题。所以，中水十五局基础公司对坝体进行的“帷幕灌浆”工程，并非是对缺陷工程进行修复，而是采用了新的工程设计方案，对大坝渗漏进行了技术处理。据此，高新区人民法院认为：“新艺公司对涉诉工程的渗漏与返工修复存在明显违约，基于新艺公司的违约行为及大坝工程的重要性和紧迫性，中水十五局委托其他有资质的施工企业修复亦并无不当”。作为代理诉讼的律师，我们认为，新艺公司擅自修改施工设计的行为，已经构成严重违约，从根本上导致了合同目的的无法实现，同时，中水十五局采用 “坝体帷幕灌浆”施工方法不属于对防渗涂层的“缺陷修复工程”，而是一个新的施工项目和施工方案，将其交由第三方完成，并无不可。
而原告依据擅自修改设计形成的不合格工程，主张工程价款缺乏法律依据，因此，人民法院当庭驳回其诉讼请求，无可厚非。
【律师手记】
我们作为被告中水十五局的代理律师，尽管赢得了诉讼，但心情并不轻松。众所周知，建设工程施工合同，通常标的大、专业性强，作为有资质的承包人，应该具有“照图施工”的基本常识，也应该知道设计的修改，法律明确只有原设计单位才有权力的规定。同时，作为施工单位，必须树立强烈的合约意识。对于任何的施工参与方来说，都应当严格按照法律的规定和合同的约定行事，否则，将不可避免地增大违约的法律风险责任。
以本案为例，原告新艺公司若是严格按照设计施工，或者在变更工程设计前获得了相关单位的书面批准，恐不会产生其后的纠纷。所有的施工参与方：按照法律规定和双方合同所约定严格履约，才是各方最好的选择。这不仅会减低纠纷发生的可能性，而且一旦产生纠纷，也可以更经济、更快捷地明确事实，划定责任，从而有效降低公司和社会的成本。
附：本案所涉及的法律法规汇总
一、《中华人民共和国合同法》
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
二、《中华人民共和国建筑法》
第五十八条建筑施工企业对工程的施工质量负责。
建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。
三、《建设工程质量管理条例》
第二十八条施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。
施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。
第三十二条施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。
四、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;
(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
