本案例选自“国家法官学院案例开发研究中心”编写，中国法制出版社出版的《中国法院2017年度案例》，案例编写人：江苏省宜兴市人民法院 钱晋 闫文杞
江苏宜兴农村商业银行股份有限公司十里牌支行诉宜兴市伟鹏汽车维修有限公司等金融借款合同案
【案件基本信息】
江苏省宜兴市人民法院(2015)宜商初字第997号民事判决书
案由：金融借款合同纠纷
原告：江苏宜兴农村商业银行股份有限公司十里牌支行
被告：宜兴市伟鹏汽车维修有限公司、丁伟、丁鹏、宜兴市陶都汽车大修有限公司、徐海军
【基本案情】
2013年3月28日，江苏宜兴农村商业银行股份有限公司十里牌支行(“农商行”)与宜兴市伟鹏汽车维修有限公司(“伟鹏公司”)签订流动资金循环借款合同一份，约定自2013年3月28日起至2015年3月28日止，农商行根据伟鹏公司的需要、资信状况和担保情况等向伟鹏公司提供最高余额不超过250万元的贷款。在该期限内，借款人可循环使用上述借款额度，每笔信用的金额、期限、用途、还款方式以用信凭证为准，用信凭证是本合同的组成部分。借款利率以借款凭证记载为准，按月计息，结息日为每月20日，借款到期，利随本清。合同第四条约定，若借款人到期不偿还本合同项下借款本金及利息的，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为在本合同约定的贷款利率水平上加收50%。借款合同第六条约定了伟鹏公司提款开立的结算账户。借款合同第七条约定贷款人受托支付是指贷款人根据借款人的提款申请和支付委托，经审核无误后，将贷款通过借款人账户支付给符合合同约定用途的借款人交付对象;若合同中第六条约定提款存入专门的贷款发放账户的，受托支付通过该账户办理。合同第八条约定借款人不迟于每一笔本息到期前3个银行工作日在第六条中约定的伟鹏公司的还款账户中存入足额资金以备还款，且贷款人有权于每一笔本息到期日主动从此账户中扣收款项。合同第九条约定，合同项下借款的方式为保证，担保合同另行签订。合同第十三条约定，借款人未按合同的约定履行对贷款人的支付和清偿义务等事项均构成违约事件，出现违约事件时，贷款人有权视具体情形分别或同时采取宣布本合同项下尚未偿还的贷款本息和其他应付款项全部或部分立即到期等措施。合同第十七条约定，因本合同订立、履行及争议解决发生的费用(包括但不限于律师代理费等)由借款人承担。
同日，农商行与丁伟、丁鹏、宜兴市陶都汽车大修有限公司(“陶都公司”)、徐海军签订最高额保证合同一份，合同约定丁伟、丁鹏、陶都公司、徐海军自愿为伟鹏公司自2013年3月28日起至2015年3月28日止在农商行处办理约定的各类业务，所实际形成的债务的最高本金余额250万元范围内提供担保，并对将来产生的超过前述约定债务最高本金余额范围的利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等)和实现债权的一切费用自愿承担保证责任。保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起两年。
同日，农商行根据伟鹏公司的提款申请/支付委托书向伟鹏公司发放贷款250万元用于购买汽车配件，借款期限自2013年3月28日起至2014年3月28日止，利率为年利率9%。根据伟鹏公司的银行流水反映，2014年3月17日，伟鹏公司通过前述账户向农商行还贷2515019.22元。
2014年3月17日，农商行又向伟鹏公司的前述账户发放贷款250万元，借款期限自2014年3月17日起至2015年3月17日止，利率为年利率9%。伟鹏公司收到借款后即将该款电汇至无锡市生隆汇商贸有限公司(“生隆汇公司”)。该笔借款发生后，伟鹏公司支付利息至2015年4月20日，另分别于2015年4月27日、6月12日归还本金710元、0.01元，其余本息均未归还，各保证人也未履行保证责任。据此，农商行诉至法院，并委托江苏荆溪律师事务所参与本案诉讼，由此支出律师费89200元，请求判令：
1.伟鹏公司立即归还农商行借款本金2499289.99元及相应利息;
2.伟鹏公司赔偿农商行为实现债权按代理合同约定需支付的律师费损失89200元;
3.丁伟、丁鹏、陶都公司、徐海军对上述第一、二项诉讼请求承担连带保证责任;
4.本案诉讼费用由五被告负担。被告伟鹏公司、丁伟认为：伟鹏公司借款是事实，丁伟个人担保也是事实，利息现无能力偿还，律师费也不同意支付，因为没有钱;伟鹏公司自2011年开始向农商行借款250万元，此后每年转贷一次，现在无法转贷了，所以农商行就起诉了;对其他情况不清楚。被告丁鹏认为：根据丁伟的陈述，该借款是用于归还农商行之前的借款，属于以贷还贷，根据法律规定，保证人不需承担保证责任;根据借款合同约定，该借款应为借款人在生产经营中的流动资金需要，本案中的借款用于归还原来的借款，改变了借款用途，故保证人无须承担担保责任。被告陶都公司认为：伟鹏公司自身经营规模较小，在借款时经营状况不善，也没有需要购置土地厂房及设备的项目，且实际借款后也并未发生以上重大事项;陶都公司与伟鹏公司之间从无业务往来，法定代表人也互不认识，在此种情况下农商行向伟鹏公司发放贷款250万元，陶都公司有合理的理由怀疑农商行与伟鹏公司之间存在恶意串通发放贷款骗取担保等行为，并且陶都公司已收集相关材料向公安、检察等部门予以举报;根据丁伟陈述，本次借款属于以贷还贷，并非发生于2014年3月17日而是发生于2011年之前，所以不属于担保范围，故请求驳回对陶都公司的诉讼请求。被告徐海军认为：除与陶都公司意见一致外;2013年其签订保证合同时不知道丁伟借款是以贷还贷，当时丁伟和其称借款是为了购买汽车配件，后未用于购买配件，其是受骗的;请求法院查明借款的去向，并判决其不应承担保证责任。
【案件焦点】
1.本案借款是否为借新还旧;2.伟鹏公司向农商行借款时依据的基础交易不真实时保证人的保证责任是否因此免除。
【法院裁判要旨】
江苏省宜兴市人民法院经审理认为：本案所涉的借款合同及保证合同均系当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方均应按约履行自己的义务。因借款合同中明确约定在2013年3月28日起至2015年3月28日止的期限内伟鹏公司可循环使用250万元的借款，根据伟鹏公司的银行流水等证据反映，伟鹏公司于2014年3月17日归还了2013年3月28日所借的250万元借款后，农商行又根据伟鹏公司的申请于同日按约定的支付方式向伟鹏公司发放本案所涉借款250万元，故两笔贷款并非借新还旧的关系，农商行发放本案贷款不违反合同约定及法律规定。对于伟鹏公司及丁伟所称的借款始于2011年并于每年转贷，2014年贷款时的购销合同也是银行安排所签并未实际履行，法院同时认为伟鹏公司作为从事商业活动的主体在购销合同或其他贷款文件上盖章应当对其行为有所认识，农商行已按约向伟鹏公司发放了贷款，故法院对伟鹏公司、丁伟的抗辩意见不予采信。对于丁鹏、陶都公司、徐海军所称的本案借款系伟鹏公司用于借新还旧及伟鹏公司与农商行之间恶意串通骗取保证人担保，故其不承担保证责任的抗辩意见，法院认为本案借款是否系借新还旧如前所述，对于伟鹏公司与农商行之间是否存在恶意串通，该举证责任在丁鹏、陶都公司、徐海军，现该三被告对此未提供相应证据，应承担举证不能的后果。本案纠纷的引起是因伟鹏公司未按约定归还借款利息，丁伟、丁鹏、陶都公司、徐海军未履行保证责任所致，故责任在各被告。因伟鹏公司未按约归还借款利息，故农商行有权主张伟鹏公司归还尚欠借款本息，但因农商行确认伟鹏公司于2015年6月12日归还了本金0.01元，故当日的利息计算基数中应革除0.01元。又因合同中约定了包括律师费在内的实现债权的费用由债务人承担，且该收费标准合理，故对农商行主张的律师费89200元，法院予以支持。丁伟、丁鹏、陶都公司、徐海军应按保证合同的约定对伟鹏公司的上述债务承担连带保证责任。
江苏省宜兴市人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决:
一、宜兴市伟鹏汽车维修有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内归还江苏宜兴农村商业银行股份有限公司十里牌支行借款本金2499289.99元及相应利息(以2499290元为基数自2015年4月21日起至2015年6月11日止按年利率9%上浮50%计算，以2499289. 99元为基数自2015年6月12日起至实际付款之日止按年利率9%上浮50%计算)。
二、宜兴市伟鹏汽车维修有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿江苏宜兴农村商业银行股份有限公司十里牌支行因本案需支出的律师费损失89200元。
三、丁伟、丁鹏、宜兴市陶都汽车大修有限公司、徐海军对宜兴市伟鹏汽车维修有限公司的上述第一、二项债务承担连带保证责任。
四、驳回江苏宜兴农村商业银行股份有限公司十里牌支行的其他诉讼请求。
本案案件受理费30194元、财产保全费5000元，合计35194元，由伟鹏公司、丁伟、丁鹏、陶都公司，徐海军负担。
【法官后语】
本案争议在于农商行是否按约向伟鹏公司发放了借款、涉案借款是否系借新还旧以及陶都公司等保证人的保证责任是否因此免除。
1.金融借款合同及保证合同作为基于当事人意思自治原则由金融机构分别和借款人、保证人签订。借款合同和保证合同的约定对双方均具有法律约束力。因此，各方当事人的权利义务均应基于借款合同和保证合同来认定。涉案借款合同中明确约定伟鹏公司在一定期限内可循环使用一定限额的贷款，因此在农商行向伟鹏公司第一次放贷并由伟鹏公司还贷后农商行仍可依据借款合同继续向伟鹏公司放贷，此种农商行连续向伟鹏公司发放贷款的行为符合借款合同中对循环借款的约定，并非担保法中规定的借新还旧情形。
2.保证合同所担保的主债权是基于主合同即借款合同所产生的债权，在市场环境复杂多变的情况下，各借款人自身的清偿能力也可能在短期内发生变化。因此，保证人在签订保证合同时为避免风险应当对借款合同的条款进行准确分析和确认，而非仅仅知晓借款人的身份和借款金额即随意签订保证合同。
3.在金融行业的通常操作中，银行在放贷时为规避自身风险对借款人进行授信和资信审查时，可能会要求借款人提供与交易相对方之间的买卖合同等材料，但银行对这些材料并无法定的实质审查义务。如借款人不能按期还款时，保证人能够证明借款人向银行提供的材料不真实或者借款人未与交易相对方发生真实交易，并进一步主张借款人与银行之间存在恶意串通关系的，保证人应对此继续提供证据。因为法律对恶意串通的举证责任要求较高，如保证人提供的证据不能达到高度盖然性的标准，保证人的保证责任仍然不能免除。
【诚谨和评论】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(“《担保法解释》”)第三十九条对“借新还旧”进行了规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。
本案被告以“借新还旧”为抗辩理由。法院未支持该抗辩理由的原因在于本案的已有事实表明不存在“借新还旧”的情形，并且被告并未提出其他证据对相反事实进行证明。最高院的观点认为，如果担保人有初步证据对借款实际用途进行质疑，因为担保人对借款实际流向举证存在困难，此时法院应当要求债权人提供借款的流水。债权人拒绝举证应承担不利后果。本案并不存在证明“借新还旧”的初步证据。
若“借新还旧”客观存在，但“保证人知道或者应当知道”该情形的，保证人不能免责。最高院有案例表明，保证人对借款用途未加限制的，应认定同意“以新还旧”(最高人民法院(2008)民监他字第2号“某银行与某贸易公司等保证借款合同纠纷案”)。因此，为了避免纠纷产生后法律推定与担保人的真实意思不一致，最好在签订保证合同时对借款用途进行限制或者明确约定排除“以新还旧”的情形。
