非法吸收公众存款行为的刑事定性，并不当然否定相关民事合同的效力
——邓灿文诉中发投资担保有限公司、张洁兰保证合同案
本案例选自“国家法官学院案例开发研究中心” 编写，中国法制出版社出版的《中国法院2017年度案例》，案例编写人：北京市第三中级人民法院 向圩
【案件基本信息】
北京市第三中级人民法院(2015)三中民终字第12869号民事判决书
案由：保证合同纠纷
原告(被上诉人)：邓灿文
被告(上诉人)：中发投资担保有限公司、张洁兰
【基本案情】
北京中鼎迅捷投资中心是通商国银公司(普通合伙人)设立的一家有限合伙企业。2012年1月18日，邓灿文经中国农业银行深圳坑梓支行副行长杨巧斌推荐购买一款名为“北京中鼎迅捷投资中心(有限合伙)入伙”的理财产品，邓灿文与通商国银公司签订《北京中鼎迅捷投资中心(有限合伙)入伙协议书》(以下简称《入伙协议书》)。邓灿文根据该协议书约定于当日向约定的托管账户汇款人民币500万元。中发投资担保有限公司(“中发公司”)就《入伙协议书》为邓灿文提供《合伙履约担保函》，该担保函载明中发公司保证的金额是主合同约定的合同总价款加约定收益13%，投资金额为人民币500万元;保证方式为连带责任保证。
由于通商国银公司未能按照协议向邓灿文兑付本金及收益，中发公司也未履行保证责任，2013年2月5日，中发公司与邓灿文签署了《北京中鼎迅捷投资有限合伙保函特别协议书》，约定：中发公司代表张洁兰支付30万元给邓灿文作为协助邓灿文向农业银行讨回全部金额的保证金，如果声讨不成功，该30万元作为中发公司支付给邓灿文的第一笔欠款;剩余款项于2013年5月28日前支付;张洁兰、杨小峰以个人名下全部财产对权益转让一事承担无限连带责任保证担保。张洁兰在上述特别协议书上签字。
因通商国银公司相关人员涉嫌非法吸收公众存款罪，被检察院提起公诉，经上海市第二中级人民法院终审判决认定：通商国银公司系其负责人魏辰阳为募集资金填补巨额亏空而设立，设立后主要从事犯罪活动，通商国银公司总经理王文明注册了包括本案涉及的“北京中鼎迅捷投资中心”等三家有限合伙企业，以吸收有限合伙人入伙的名义对四个投资项目进行股权投资。法院最终判决王文明、李芳等人犯非法吸收公众存款罪。
经询，邓灿文并未向公安机关报案，亦未得到中国农业银行任何赔偿。
【案件焦点】
民事合同是否因一方当事人涉嫌犯罪或者构成犯罪而无效。
【法院裁判要旨】
北京市怀柔区人民法院经审理认为:
根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”之规定，由于原被告双方没有选择合同适用的法律，本院确定保证人住所地法作为本案的准据法。
按照原被告签订的《北京中鼎迅捷投资有限合伙保函特别协议书》的约定，在原告向深圳农行讨要投资款500万元未果的情况下，中发公司需在2013年3月28日前向原告付清全部欠款，逾期按每日2%支付滞纳金，故原告起诉要求中发公司返还投资款470万元并支付利息，本院依法予以支持。另外。上述特别协议约定，张洁兰、杨小峰以个人名下全部财产对权益转让一事承担无限连带责任保证担保，虽然协议对于权益转让的含义未作明确说明，但本院结合本案案情认为该权益转让应认定为中发公司受让原告向通商国银公司索赔的权利为宜，而该协议进一步明确在中发公司向原告付清全部转让款之前，原告保留向张洁兰、杨小峰二人追偿剩余转让款的权利，故原告要求被告张洁兰承担连带保证责任，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决如下：
一、被告中发投资担保有限公司于本判决生效后十日内返还原告邓灿文投资款人民币470万元并支付利息(自2013年3月29日始至实际给付之日止，以欠款人民币470万元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息);
二、被告张洁兰对被告中发投资担保有限公司上述债务承担连带保证责任;
三、被告张洁兰承担保证责任后，有权向被告中发投资担保有限公司追偿。
中发公司持原审答辩意见提起上诉。北京市第三中级人民法院经审理认为:
关于《入伙协议书》是否有效。根据相关法律规定，民事合同一方当事人构成犯罪，被追究刑事责任，并不当然否定民事合同以及相对应担保合同的效力。本案中，中发公司及张洁兰主张因通商国银公司是其负责人为非法吸收公众存款而设立，其负责人等相关人员已经生效刑事判决认定构成犯罪，故《入伙协议书》为无效合同。
法院认为，即使认定通商国银公司确实是为实施犯罪活动而设立，也不能简单认定通商国银公司为实施犯罪活动而签订的所有合同一概无效，判定合同是否有效的依据是《中华人民共和国合同法》第五十二条。
本案中，通商国银公司虽然以欺诈的方式与投资者签订《入伙协议书》，但不直接涉及国家、集体、第三人利益或者社会公共利益，亦不属于以合法形式掩盖非法目的的通谋行为，所以，《中人民共和国合同法》第五十二条第(一)至(四)项在本案中并不适用。
关于《入伙协议书》是否违反了《中华人民共和国刑法》并因此无效的问题，法院认为，《中华人民共和国刑法》第一百七十六条禁止的是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，但是签订《入伙协议书》的行为单独并不构成非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，还需要满足其他犯罪构成要件才能认定为犯罪，即《入伙协议书》就其固有内容而言，并未违反《中华人民共和国刑法》的强制性规定，因而不能因其系通商国银公司实施犯罪行为中的一个环节而当然否定其法律效力。
因此，《入伙协议书》并不存在法律规定无效的情形，应当认定有效，中发公司及张清兰的该项上诉理由，无法律依据，法院不予采信。
关于中发公司是否应当承担保证责任。首先，因主合同《入伙协议书》有效，则无《中华人民共和国担保法》第五条中“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”规定的适用余地。其次，邓灿文与中发公司签订《合伙履约担保函》时，双方当事人意思表示真实，中发公司自愿为邓灿文与通商国银公司签订的《入伙协议书》中合同总价款及收益承担连带保证责任，该担保函未违反法律及行政法规，应当认定有效。
此外，在中发公司知晓通商国银公司的投资项目可能涉嫌非法吸收公众存款罪后，仍与邓灿文签订《北京中鼎迅捷投资有限合伙保函特别协议书》，再次对其如何履行保证责任进行了约定，承诺分期向邓灿文偿还剩余欠款，现邓灿文有权依据特别协议书要求中发公司承担保证责任。中发公同承担保证责任后，在中发公司实际承担的保证责任范围内，邓灿文不再享有再次要求通商国银公司履行债务的权利。至于中发公司提出其无法在查封扣押的涉案财物中要求返还的理由，不论事实上是否确实如此，并不影响其在保证法律关系中承担保证责任。
关于中发公司认为“通商国银公司涉嫌犯罪，一审应当先刑后民，中止审理”的上诉意见，法院认为，本案中，保证合同纠纷案件的审理并不必须以非法吸收公众存款罪的刑事案件审理结果为依据。
通商国银公司的相关人员是否构成非法吸收公众存款罪，并不影响法院前述对于通商国银公司与邓灿文签订的《入伙协议书》及其从合同效力的认定，本案不属于必须适用先刑后民处理方式的情形。故中发公司该项上诉理由，无法律依据，法院不予支持。
北京市第三中级人民法院据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第(二)项、第一百七十五条之规定，判决如下:
维持北京市怀柔区人民法院(2014)怀民初字第00746号民事判决第一项;
撤销北京市怀柔区人民法院(2014)怀民初字第00746号民事判决第二项、第三项;
驳回邓灿文的其他诉讼请求。
【法官后语】
刑民交叉问题是困扰司法实践的“老大难”问题，包括民刑程序的协调和实体责任确定两个方面。其中，民事合同效力的问题，即基于同一法律事实或与该法律事实相关联的行为构成犯罪，相关民事合同的效力如何认定，是刑民交叉中最为重要的实体问题。就此，现有法律并未作出明确规定，由此导致案件处理上的混乱。
在审理民间借贷、委托理财、保证合同等案件中，经常会涉及非法吸收公众存款、贷款诈骗等刑事犯罪，此类案件中，既存在着犯罪嫌疑人与被害人这一群体诈骗、非法募集资金等刑事法律关系，又存在着集资人与集资参与人每一个个体之间缔结、履行民事合同、担保合同的民事法律关系。
关于民事合同是否因一方当事人涉嫌犯罪或者构成犯罪而无效，在审判实践中主要有三种观点。
第一种观点，因违反刑法强制性规定，应属于违反《合同法》第五十二条第(五)项规定，认定无效。即刑法属于强制性法律规范，集资人的行为在刑事上构成犯罪，触犯了刑法规定，因此签订的合同必然也符合《合同法》第五十二条列举的无效合同情形，应认定其无效。例如，《江苏省高级人民法院[2013] 1号审判委员会会议纪要》第五条第(三)项规定，借款人的借款行为已经被人民法院生效判决认定构成集资诈骗或非法吸收公众存款等犯罪行为，出借人起诉保证人要求承担保证责任的，人民法院应认定该保证合同无效，并依据《中华人民共和国担保法》第五条的规定确定保证人的民事责任。
第二种观点，因违反《合同法》第五十二条第(三)项规定“以合法形式掩盖非法目的”，认定无效。即涉合同类犯罪行为应当被定性为：以签订合同的合法形式掩盖犯罪的非法目的，应属绝对无效，没有有效可能性探讨的余地。例如本案中，通商国银公司被刑事判决书认定是其公司主要负责人为吸收公众存款而设立，签订《入伙协议书》仅是掩盖其集资的非法目的。
第三种观点，相对无效。集资人的民事行为在刑事上犯罪，应认定行为人在签订合同时，主观上构成欺诈。该欺诈行为损害的是相对方或第三人的利益，合同法除了将损害国家利益的欺诈行为作为合同无效的原因外，将违背真实意思情况下订立的损害相对方利益的合同规定为可变更、可撤销的合同。故根据《合同法》第五十四条的规定，应认定为合同可撤销。认定合同为可撤销，将决定合同有效与否的权利赋予受欺诈方，更有利于保护权利人的权益，也体现了私法领域意思自治的基本原则。
关于第一种观点，刑法所评价的是非法吸收公众存款人单独实施的非法经营行为(犯罪行为)，而民法评价的则是双方当事人之间具体的合同行为，对一方的单独行为的否定评价不宜扩及作为双方行为的民间借贷合同。
关于第二种观点，首先必须弄清楚何为“以合法形式掩盖非法目的”。笔者认为，“以合法形式掩盖非法目的”中的“目的”，应当是合同双方的共同目的，而非单独哪一方的目的。
《合同法》五十二条第(三)项实际上指的是，双方当事人签订形式上的合同并非双方实际想履行的合同，而是通过这种手段掩盖真正意欲实施的另一种行为，使得被掩盖的行为披上了合法外衣，具有形式合法的外观。
因此，以签订合同的形式实施诈骗，如果仅仅是合同一方的目的而非双方的共同目的，并不属于“以合法形式掩盖非法目的”的构成要件，在效力认定上也得不出合同无效的结论。
笔者同意第三种观点。
在本案中，《刑法》第一百七十六条禁止的是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，但是签订民间借贷合同或者委托理财合同单独并不构成非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，还需要满足其他犯罪构成要件才能认定为犯罪，即《入伙协议书》就其固有内容而言，并未违反《刑法》的强制性规定，因而不能因其系非法吸收公众存款人实施犯罪行为的其中一个环节而当然否定其法律效力。在受害人未主张撤销的情况下，《入伙协议书》应为有效，相应的从合同亦为有效。
【诚谨和评论】
本案“法官后语”辨析了关于民事合同是否因一方当事人涉嫌犯罪或者构成犯罪而无效的三种观点。笔者也赞同第三种观点：因合同一方欺诈，主合同为可撤销合同。本案可以从三个层次进行分析：
第一层次——规则的层次。“法官后语”的辨析几乎是规则层次的分析，其重点在于对合同“违反法律强制性规定”以及“以合法形式掩盖非法目的”导致无效的理解。上述两种情形应解释为合同双方行为而非单方行为，因而，如果是单方行为违反法律强制性规定或者以合法形式掩盖非法目的，那么就不符合上述情形，不应认定为合同无效，而应当认定为一方欺诈，另一方有撤销权。
第二层次——逻辑、理由和政策。在本案中，刑法评价的是一方的行为，民法评价的是双方的行为。对一方行为的评价不宜扩大影响到另一方。一方犯罪不影响根据《合同法》对合同效力的判断。
第三层次——法理的层次。从古典主义的观点来看，需要克制公权力过多的涉入私权利领域。对一方行为的刑事归罪应尽量避免对另一方私权利的影响。因此，一方行为被认定为犯罪，那么不应当然的认定为其与另一方之间的合同无效。从现实主义的观点来看，应强调判决对社会造成的影响。本案如果一律判决协议无效，那么通常非吸案件中涉案款项无法追缴会使得受害人的损失无法挽回。然而，如果将协议认定为可撤销，如果受害人不行使撤销权，主合同即有效。主合同的附随合同(本案中的担保合同)也有效。那么，部分受害人可以通过实现担保权而挽回全部或部分损失。这也有利于降低刑事案件的社会危害。
另外值得一提的是，本案是具有涉外因素(foreignelement)的案件。虽然基本案情的并未描述关于涉外因素的案情，但是从法院适用了《涉外民事关系法律适用法》可以推断本案具有涉外因素。在全球化的背景下，具有涉外因素的案件会越来越多。因此，具备国际私法的思维非常重要。如果忽略了对涉外因素的判断，就很可能导致法律适用的错误。就本案而言，假设是单纯的国内案件，那么当然是适用我国的合同法和担保法。由于本案是具有涉外因素的案件，因此，本案不当然的应当适用中国法，而是需要经过《涉外民事关系法律适用法》关于合同纠纷的法律适用规则(第十一条)的指引确定应当适用某外国法还是中国法。
