反担保的保证应限于连带责任保证
——江苏天目建设集团有限公司诉季洪永反担保案
本案例选自“国家法官学院案例开发研究中心”编写，中国法制出版社出版的《中国法院2017年度案例》，案例编写人:江苏省溧阳市人民法院 黄松伟
【案件基本信息】
江苏省常州市中级人民法院(2015)常商终字第35号民事调解书
案由：反担保纠纷
原告(被上诉人):江苏天目建设集团有限公司
被告(上诉人):季洪永
【基本案情】
2012年4月24日，贷款人江南商业银行与借款人天目检测公司分别作为甲乙双方签订最高额借款(信用)合同，约定借款(信用)包括但不限于本外币借款、出口打包贷款等各类融资业务。以上各类融资业务在本合同约定最高额度内……办理贷款不再另行签订借款合同，与本合同具同等法律效力。甲方同意在2012年4月24日起至2014年4月24日止的期间内向乙方发放最高额为500万元的借款(信用);在上述期间内的任何时点，本借款(信用)额度在上述规定的期限和最高额度内，乙方随借随还、循环使用该借款(信用)额度;具体发放贷款时，双方无须逐笔签订借款(信用)合同。
同日，债权人江南商业银行与保证人江苏天目建设集团有限公司(“天目建设公司”)分别作为甲乙双方签订最高额保证合同，约定乙方愿意为甲方与债务人(借款人)天目检测公司所签订的最高额借款(信用)合同(“主合同”)项下所形成的一系列债权提供最高额保证。被保证的债权本金是指自2012年4月24日至2014年4月24日期间因甲方向债务人提供融资而形成的一系列债权本金，其最高额为 500万元。在上述期间内的任一时点，甲方可循环或不循环向债务人提供融资。乙方对甲方向债务人提供融资而形成的债权均提供连带责任保证。保证范围：主合同项下的全部债权，包括债权本金、利息(复利和罚息)、违约金、赔偿金和甲方为实现债权而发生的一切费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费等)等。
同日，被告季洪永向原告出具承诺一份，载明：天目检测公司在江南银行贷款500万元，由天目建设公司担保。本人承诺，如到期天目检测公司无力偿还该贷款，由本人承担偿还贷款本金、利息及相关手续费用的责任。
同日，江南商业银行向天目检测公司发放贷款500万元，贷款到期日为2013年3月8日。借款期限届满，天目检测公司归还了该笔借款。2013年3月15日，江南商业银行又向天目检测公司发放贷款500万元，贷款到期日为2014年3月11日。嗣后，天目检测公司未能履行还款义务。2014年3月11日，天目建设公司代偿了天目检测公司在江南商业银行的贷款本息合计5102208.21元。
【案件焦点】
反担保人承担的保证方式是否包括一般保证?
【法院裁判要旨】
江苏省溧阳市人民法院经审理认为，被告季洪永应对天目检测公司于2013年3月15日与江南商业银行发生的500万元借款，向原告天目建设公司承担反担保责任。具体理由为：1.天目检测公司让原告天目建设公司为其向江南商业银行借款提供担保，原告要求其提供反担保后才肯提供担保，天目检测公司通过被告提供了反担保。被告为此向原告出具承诺，原、被告之间的反担保关系成立。2.天目检测公司与江南商业银行之间的借贷关系系最高额借款，原告为天目检测公司的最高额借款提供最高额保证，即原告应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。因被告为原告的保证提供反担保，故原告承担保证责任后，有权要求被告承担反担保责任。3.被告称仅为天目检测公司于2012年4月24日与江南商业银行发生的该笔500万元借款提供反担保，原告予以否认，从承诺书的内容来看，该承诺书仅载明了天目建设公司为天目检测公司担保贷款500万元，被告为此提供反担保，但并未明确该500万元系何笔借款。因被告系为债务人天目检测公司就原告提供的担保而提供反担保，被告就应当按照担保人即原告承担的担保范围而承担相应的反担保责任。原告要求债务人天目检测公司提供反担保，目的就是为了防止其代偿债务后，因债务人无偿还能力而无法追偿。债务人天目检测公司未能按约归还2013年3月15日的该笔500万元借款，原告根据最高额保证合同的约定清偿天目检测公司的债务而遭受损失时，反担保人即本案被告就应当向担保人作出清偿。故法院对被告的辩解意见不予采信。原告要求被告支付代偿金2602208.21元并承担利息损失的诉讼请求成立，予以支持。
据此，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十八条第二款、第二十一条之规定，判决如下：
被告季洪永应于本判决生效之日起七日内向原告江苏天目建设集团有限公司支付代偿金2602208.21元，并承担自2014年3月12日起至实际给付之日止的利息(以本金2602208.21元，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算)。
季洪永持原审起诉意见提起上诉。
在江苏常州市中级人民法院的主持下，双方当事人于2015年9月8日达成调解协议，季洪永于2015年10月15日前一次性支付天目建设公司260万元，案涉剩余款项天目建设公司予以放弃。
【法官后语】
反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。当债务人以外的其他人提供保证反担保时，反担保人承担的保证是否包括一般保证?从而反担保人是否享有先诉抗辩权?对此法律上未作明确规定，司法实践中也没有该类案例，这个问题可以说是法律空白，但是在处理过程中争议很大。
有观点认为应当包括一般保证，理由为：《担保法》第四条规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。而《担保法》第十六条规定，保证的方式有: (一)一般保证;(二)连带责任保证。照此推理，保证反担保人承担的保证方式包含一般保证。如果反担保人与担保人约定保证反担保的方式为一般保证，那么担保人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务的，反担保人可以拒绝承担反担保。
本案中，反担保的承诺为如到期债务人无力偿还该贷款，由反担保人承担偿还贷款本金、利息及相关手续费用的责任，表明反担保人只同意承担一般担保责任，其享有先诉抗辩权。在担保人未起诉债务人并就债务人财产经强制执行仍不能履行债务的情况下，担保人不能向反担保人主张权利，故应判决驳回原告的诉讼请求。
笔者认为用于反担保的保证限于连带责任保证，不适用一般保证。理由为：保证反担保是指第三人向担保人作出保证，在担保人因清偿债务人的债务而遭受损失时，第三人向担保人作出清偿。本担保的担保对象是主合同债权人对债务人的债权，而反担保的担保对象是担保人对被担保人(债务人)的追偿权。该追偿权的性质为担保人基于担保合同关系及代债务人清偿债务的事实而产生的一种新债权。担保对象上的特点是反担保的最基本特点，决定了反担保与本担保的根本区别。担保人要求债务人提供其他人的保证反担保，目的就是为了防止其代偿债务从而遭受损失时确保追偿权的实现。当担保人为债务人清偿债务，表明债务人已经无力偿还债务。担保人清偿后有权要求债务人以外的其他人承担反担保责任，此时保证反担保人就应当向担保人作出清偿，这是反担保的题中应有之义。
【诚谨和评论】
《担保法》第十八条规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”其中，“没有履行债务”和第十七条(一般保证)规定的“不能履行债务”有实质的区别。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可以拒绝承担保证责任。而连带责任保证没有上述要求，无论主合同债务人能不能履行债务，只要履行期届满没有履行，债权人则可以要求保证人承担保证责任。
若本担保是连带责任保证，说明主合同债务人可能是不履行或不能履行债务。若本担保是一般保证，说明主合同债务人是不能履行债务。因此，“法官后语”认为担保人为债务人清偿债务说明债务人无力履行债务的逻辑不够严密。
反担保保证的是本担保的保证人追偿权的实现，一般认为反担保的保证应当是连带责任保证。如果反担保也采取一般保证方式，那么反担保人有先诉抗辩权，原担保人只能在穷尽主合同债务人财产后才可以向反担保人求偿，这就失去了反担保的意义。
