离婚协议约定房屋赠与子女的效力问题
本案例选自“国家法官学院案例开发研究中心”编写，中国法制出版社出版的《中国法院2016年度案例》，案例编写人：河南省焦作市中级人民法院 王辉 河南省焦作市山阳区人民法院 廉玉光
【案件基本信息】
河南省焦作市中级人民法院(2014)焦民二终字第00329号民事判决书
案由：物权保护纠纷
原告(被上诉人)：于甲
被告(上诉人)：于乙
【基本案情】
1997年10月4日，被告于乙与赵某登记结婚，原告于甲系其二人婚生女。2010年5月6日，被告与赵某协议离婚，就财产分配及债权债务部分约定“双方婚后购买一处房产归女儿，电脑归男方，剩下的全归女方所有”、“双方婚后无共同债务及债权，无共同存款”。
2011年1月15日，以被告父母于某、张某为甲方，以被告赵某、于甲为乙方，签订了“房屋处置协议”，约定“2004年甲方购买中轴世纪小区房屋现交给乙方居住，乙方只有居住权，房屋所有权的继承人为于甲，于甲若处置房屋须经甲乙双方所有人同意，缺一不可，否则无效。若于甲擅自处理，则收回继承人的继承权归甲方”。
2011年1月20日，被告与赵某进行复婚登记，并于同年3月7日再次协议离婚，此次离婚协议就财产分配部分约定“现有住房一套中轴世纪小区房屋按之前协议执行”，所指协议即为2011年1月15日“房屋处置协议”。
2012年7月，原告于甲以其本人及其母亲赵某被于乙从诉争房屋中赶出为由诉至法院。
【案件焦点】
离婚协议中将房屋赠与子女的约定能否撤销。
【法院裁判要旨】
河南省焦作市山阳区人民法院经审理认为：被告于乙与赵某于2010年5月6日第一次离婚时，在离婚协议中已将本案诉争房屋进行了处分，约定双方婚后购买一处房产归女儿于甲，该离婚协议经被告于乙与赵某某签字已生效。
此后被告与赵某复婚又离婚，并在其二人于2011年3月7日再次离婚时重新签订离婚协议，对其二人首次离婚时已处分的房屋再次作出处分，此次离婚协议从形式到内容均不合法，故其中关于于乙和赵某财产分配部分的约定应为无效。
被告与赵某在首次离婚时对该房产的处分属于赠与性质，该赠与财产虽未完成过户登记，所有权尚未转移，赠与人依法享有任意撤销权，但该赠与财产的赠与人系被告与赵某二人，现被告于乙未提出撤销该赠与，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，故原告起诉要求被告将诉争房屋过户至原告名下，协助原告办理过户手续并交付房屋，理由充分，应予支持。
依照《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第六十条、第一百八十七条，《中华人民共和国未成年人保护法》第五十条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决：
一、被告于乙于本判决生效后一个月内将焦作市山阳区建设东路世纪小区的房屋过户至原告于甲名下，并协助原告办理房屋过户手续;
二、被告于乙将该诉争房屋返还给原告于甲。
被告于乙不服一审判决，上诉至河南省焦作市中级人民法院。河南省焦作市中级人民法院作出民事判决：
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
本案的争议焦点是离婚协议约定房屋赠与子女的效力问题，主要有两种意见：
第一种意见认为，离婚协议约定房屋赠与子女，但房屋没有办理过户手续，视为赠与财产的权利未转移，赠与人依法享有任意撤销权。故被告与赵某某又对房屋所做的再处置是合法有效的。
第二种意见认为，离婚协议约定房屋赠与子女是一种以解除双方身份关系为目的的赠与行为，具有一定的道德义务性质，有别于普通民事主体之间的赠与，在双方婚姻关系因离婚协议得以解除，且离婚协议的其他内容已经履行的情况下，应当视为赠与财产的目的已经实现，赠与行为不能随意撤销，故被告与赵某对房屋所做的再处置是无效的。
笔者同意第二种意见。理由如下：
根据《合同法》的规定，赠与合同是诺成合同。所谓诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果，即“一诺即成”的合同。
赠与合同也是不要式合同。
不要式合同，是指法律没有要求必须具备特定的形式的合同。所以，只要赠与方发出赠与的意思表示，受赠方表示接受，赠与合同即为生效。
夫妻双方私下签订协议将房屋赠与子女，该赠与协议是否生效，要看其子女的民事行为能力。如果子女是无民事行为能力人或限制行为能力人，父母作为法定代理人，完全有资格代替子女作出接受赠与的意思表示。
《中华人民共和国民法通则》第十二条第二款规定：“不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理其民事活动。”《合同法》第四十七条规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第六条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠予、他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”
如果子女已经成年，则属于完全民事行为能力人，接受赠与的意思表示只能由子女自行作出，而不能私下约定赠与。
因为赠与是无偿行为，出于公平考虑，法律规定赠与人享有任意撤销权，即赠与合同成立后，赠与财产的权利转移之前，赠与人可以根据自己的意思不再为赠与行为。当然，对于任意性不加限制，对受赠人不公平，也违背诚实信用原则。因此《合同法》第一百八十六条规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。
可见，夫妻双方私下协议约定将房屋赠与未成年子女，虽赠与合同生效，但在房屋办理过户手续之前，夫妻双方还是可以反悔，行使任意撤销权。
离婚协议是一种解除身份关系的协议，不同于普通的民事合同，离婚协议主要是约定离婚的事项，比如双方一致同意离婚、离婚后子女抚养问题、夫妻共同财产分割问题。
在签订离婚协议时，当事人对夫妻共同财产分割难以达成一致意见时，往往愿意将共同财产赠与给自己的子女或者其他第三人。这种赠与行为，本质上是双方签订离婚协议的一个重要条件。如果没有该赠与行为，夫妻双方有可能或者甚至根本不会达成离婚合意。
所以在离婚协议中约定将房屋赠与未成年子女，不能等同于夫妻双方纯粹协议约定将房屋赠与子女的情形。故在夫妻双方婚姻关系因离婚协议得以解除，且离婚协议的其他内容已经履行的情况下，应当视为赠与财产的目的已经实现，赠与行为不能随意撤销。
本案中，被告于乙与赵某某在第一次离婚时签订离婚协议，将房屋赠与其女儿于甲，该赠与约定作为离婚协议的一项重要内容，在离婚协议生效后，不能任意撤销。因此，该房屋已归于甲所有，被告于乙与赵某非出于为女儿于甲利益考虑对该房屋所做的再处置，是无效的。
【诚谨和评论】
夫妻协议离婚时在离婚协议中约定将房产赠予子女，这是协议离婚案件中较常见。本案提出离婚协议中约定将房屋赠予子女，但未过户登记，赠予人是否可以撤销赠予?
本案给出的答案是：不能。
根据《合同法》第一百八十六条的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。“法官后语”适用该条款时，认为离婚协议中的赠予具有道德义务的性质，因此不能撤销。之所以这样解释，是因为这种赠与行为，本质上是双方签订离婚协议的一个重要条件。如果没有该赠与行为，夫妻双方有可能或者甚至根本不会达成离婚合意。根据离婚协议，夫妻婚已离且协议约定的其他内容已履行时，作为离婚合意之必要条件的“赠予”则不能随意撤销。
本案的判决和“法官后语”充分的说明了普通赠予与离婚协议中的赠予之间的区别。但是，为了避免不必要的诉累，在离婚协议赠予时，最好对协议进行公证并及时办理房产过户登记手续。
