离婚案件中涉及小产权房的一般处理方式
本案例选自“国家法官学院案例开发研究中心”编写，中国法制出版社出版的《中国法院2015年度案例》，案例编写人：北京市第二中级人民法院 张在民
【案件基本信息】
北京市第二中级人民法院(2013)二中民终字第04361号民事判决书
案由：离婚纠纷
原告(被上诉人)：李某
被告(上诉人)：谢某
【基本案情】
李某、谢某曾于1994年4月17日登记结婚，1997年10月25日生有一女谢依某。2001年11月15日调解离婚，2004年3月12日双方重新办理了结婚手续。现双方均表示同意离婚。
李某在2012年8月、9月间写给谢某的离婚协议中确认其手中有共同存款70万元，李某表示现在其手中尚存有50万元，其余20万元已用于孩子的各项费用及家庭支出，对此李某提供了自2012年7月至2012年10月其信用卡支出及消费支出的明细。
谢某认为李某手中应有共同存款至少100万元，但未提供相关证据。双方均表示无共同债权、债务，有于2010年1、2月份间购买的位于通州区京州园某号楼某单元5053号、5063号两套房屋，均登记在李某名下，两套房屋共支付购房款60余万元。两套房屋现由谢某对外出租，现已收取租金9000元，在谢某手中。除以上房屋外，李某还有于2003年承租的位于北京市朝阳区望京南湖中园二区某楼某单元602号房屋。谢某称李某承祖该房时缴纳了28万元，当时双方虽已离婚，但其交纳了14万元，对此李某不予认可。双方又于2009年购买的车牌号为京PA××××克菜斯勒轿车一辆，登记在谢某名下。双方对该车的分配达成一致意见，车辆归李某所有，李某给付谢某12万元折价款。谢某表示其刚刚辞去工作，辞职之前月收入为1万元。现孩子与李某一起生活
另查，谢某与李某均认可位于北京市通州区京州园某号楼某单元5053号、5063号两套房屋系小产权房，房屋所有权证书是北京市通州区梨园地区西小马庄村民委员会制发，其二人均非西小马庄村的集体经济组织成员。
【案件焦点】
北京市通州区京州园某号楼某单元5053号、5063号两套房屋应如何处理及李某正常消费的合理认定问题。
【法院裁判要旨】
北京市朝阳区人民法院经审理认为：婚姻应以感情为基础，感情靠双方共同努力来维护。李某、谢某婚后不注重感情培养，造成感情破裂。现双方均表示同意离婚，法院准许。谢某称李某婚前承租的位于朝阳区望京南湖中园二区某楼某单元602号房屋，承租时其支付过14万元，对此李某不予认可，因该行为发生在再婚前，故双方应另案解决。
位于朝阳区望京南湖中园二区某楼某单元602号房屋系李某再婚前承租，且再婚后双方购置有其他两套房屋，均具备居住条件，故该房屋应继续由李某租住使用。登记在李某名下的位于通州区京州园某号楼某单元5053号、5063号两套房屋，双方各分得一套。在李某手中的共同存款50万元，双方应各分得一半。
谢某对李某2012年7月至2012年10月的支出提出质疑，但未提供相关证据，故法院不予采信。谢某有关李某手中尚有其他存款，因其未提供相关证据，法院亦不予采信。在谢某手中的房租9000元，双方应各分得一半。登记在谢某名下的克莱斯勒轿车，就该车的分配双方达成共识，法院不持异议。
现孩子随李某生活，根据保护妇女儿童合法权益的原则，法院对孩子的抚养权和抚养费依法予以判决。
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条之规定，作出如下判决：
一、准许原告李某和被告谢某离婚;
二、婚生女谢依某由原告李某抚养，被告谢某自二O一三年二月始每月支付五百元抚育费，至谢依某十八周岁止;
三、位于北京市朝阳区望京南湖中园二区某楼某单元602号房屋由原告李某继续租住;
四、位于北京市通州区京州园某号楼某单元5053号房屋归原告李某所有，位于北京市通州区京州园某号楼某单元5063号房屋归被告谢某所有;
五、原告李某于本判决生效后七日内给付被告谢某共同存款二十五万元、被告谢某于本判决生效后七日内给付原告李某共同存款四千五百元;
六、双方共有的京PA××××克莱斯勒轿车一辆归原告李某所有，原告李某于本判决生效后七日内给付被告谢某十二万元折价款;
七、驳回原告李某、被告谢某的其他诉讼请求。
谢某提起上诉。北京市第二中级人民法院经审理认为：本案双方当事人对一审法院就离婚、子女抚养、房屋及车辆分割等问题所作处理均无异议，谢某上诉主要认为李某于2012年7月至12月的支出中有16万余元系不合理消费。对此，一审法院根据李某提供的具体支出明细，结合其日常消费及用于孩子的各项费用，依法确定了李某正常消费的合理数额，谢某的主张缺乏依据，法院不予支持。但是，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十一条的相关规定，离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。
本案中，关于北京市通州区京州园某号楼某单元5053号、5063号两套房屋，当事人提交的所有权证书是北京市通州区梨园地区西小马庄村民委员会制发，依法不能产生物权设立、变更、转让的法律后果，李某、谢宝某亦认可该两套房屋确系小产权房，其二人均非西小马庄村的集体经济组织成员，故李某、谢宝某实际并未取得该两套房屋的合法的所有权，原判对此所作处理欠妥，应予纠正。
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，作出如下判决：
一、维持北京市朝阳区人民法院(2013)朝民初字第00242号民事判决书第一、二、三、五、六项;
二、撤销北京市朝阳区人民法院(2013)朝民初字第00242号民事判决书第七项;
三、变更北京市朝阳区人民法院(2013)朝民初字第00242号民事判决书第四项为：位于北京市通州区京州园某号楼某单元5053号房屋由李某使用，位于北京市通州区京州园某号楼某单元5063号房屋由谢某使用;
四、驳回李某、谢某的其他诉讼请求。
【法官后语】
本案上诉的争议焦点虽不是案涉小产权房的处理问题，但这却是本案不容忽视的一个重要问题。当事人在原审中提交了由当地村委会制发的涉案两套小产权房的“房产证”，不注意审查很容易误认该房屋为正常的商品房。
诉讼过程中，双方当事人对该两套房屋的争议并不大，亦均未主动提及该两套房屋的产权性质，但此类向题仍应当引起法院的高度重视。
实际上，小产权房问题一直以来都广受关注，国家相关部门虽多次明令禁止该类房屋的建设、销售，但始终未能对之前所建小产权房的相关权利问题作出明确系统的规范。
随着房价的迅速上涨，房产分割问题一直是离婚纠纷中最大的争议焦点，夫妻关系存续期间购买的小产权房在离婚案件中如何处理更是成为审判实践中的一大难点。
对此，实践中主要存在以下两种不同的处理方式：一是一概不予处理，理由是该类房屋没有经过相关部门的审批，也没有在房屋管理机关备案，欠缺合法建造的手续，不能依法进行不动产物权登记，不符合《物权法》的相关规定，尤其是在国家尚未明确小产权房的权属认定的情况下，法院不宜直接进行处理;二是只处理使用权，理由是虽然该类房屋不能按照《物权法》的相关规定进行不动产物权登记并取得房屋产权证书，但这类房屋作为一种客观存在的财产形态，能够为权利人占有、使用、收益，在国家未明确取缔该类房屋的情况下，可以先就该类房屋的使用权进行处理。
上述实践中的两种处理方式各有利弊，一概不予处理固然尊重了《物权法》的原则和精神，但不利于定纷止争，只处理使用权有时亦不能充分保障当事人的合法权益，如当前大量存在的旧村改造中许多被拆迁人原本享有被拆迁房屋的所有权，经过拆迁安置后因无房产登记证书即丧失房屋所有权亦有失公平。
我们认为，对于小产权房等各类有行政审批瑕疵或限制交易的房屋，虽然不能依法进行物权登记或变更登记，但作为一种客观存在的财产形态亦应当受到尊重，尤其是在夫妻之间的离婚纠纷中，应当本着“定纷止争、物尽共用”的精神，根据案件实际情况对该类房屋的分割问题作出适当处理。主要应当考虑以下不同情况，区别对待：
1.对于已被有权机关认定为违章建筑的，不予处理;但违章建筑已经行政程序合法化的，可以对其所有权归属作出处理;
2.对于虽未经行政准建，但长期存在且未受到行政处罚的房屋，可以对其使用权归属作出处理;
3.对于农村集体经济组织成员在旧村改造后取得的安置性住房，从考虑旧村改造不应影响当事人的基本生活利益角度出发，可以对房屋的所有权进行处理，但农村集体经济组织成员购买非安置性住房的，仅可以对使用权作出处理;
4.对于非农村集体经济组织成员出资购买的小产权房，仅可以对使用权作出处理;但对已经法定程序认定买卖合同无效的，对相应房屋的权属问题不予处理。
需要明确的是，法院对上述房屋的处理不能对抗有权机关对房屋是否合法的认定及相关处理，不作为权利人要求登记机关进行物权登记的依据。
因此类房屋被拆除或合理化之后产生的利益争议，当事人应自行协商或再行诉讼解决。
【诚谨和评论】
何谓“小产权房”?该称谓并非法律术语，它是指由乡镇政府而不是国家颁发产权证的房产，在现实中往往是一些村集体组织或者开发商以新农村建设等名义出售、建筑在集体土地上的房屋或是由农民自行组织建造的房屋。《土地管理法》第63条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。因此，小产权房无法取得国家颁发的产权证书。
《物权法》第28条赋予了法院法律文书导致物权设立、变更、转让或者消灭的效力。因此，本案二审对一审的纠正就在于强调法院判决是对本案小产权房“使用权”的分割而不是对“所有权”分配，避免导致因法院的判决措辞的不准确为小产权房创设了物权。从本案可以看出，法院在处理小产权房问题时非常谨慎。(根据《物权法司法解释(一)》第七条：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书…”，本案中的法律文书不能直接引起所有权的变动，因为在本案中，夫妻双方自始没有对该房的所有权，一审法院判决中所有权的分配条款错在对权利性质的认定上而不是设立了物权。)
“法官后语”中说到：“需要明确的是，法院对上述房屋的处理不能对抗有权机关对房屋是否合法的认定及相关处理，不作为权利人要求登记机关进行物权登记的依据。”这一评论似乎表达了这样一层意思：有权机关对房屋的处理可以推翻法院的判决。这显然是有悖法律常识的，法院才是法律解释和适用的最终机关，而非行政机关。(行政行为可以导致物权的变动，并不是推翻法院的判决，在我国土地所有权并没有私有化的背景下，政府可以通过合法的程序作出与法院判决相悖的行为，我觉得这并不是推翻判决。)
尽管“法官后语”最后说明有悖法律常识，但是，这也说明在实际操作中确实如此。即使由于法院的判决的疏忽为不应当有“所有权”的小产权房创设了所有权，如本案一审判决用了“房屋归xx所有”的措辞，并且二审并没有对一审进行纠正，那么本案的原被告仍然不能凭该判决书进行房屋产权登记获得国家颁发的房屋产权证书。
