广 东 省 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
(2009)粤高法民一终字第70号
上诉人(原审被告)：攀枝花公路桥梁工程总公司。
法定代表人：周燊，总经理。
委托代理人：兰才明，广东星辰律师事务所律师。
委托代理人：王立，广东星辰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：阳江市开发建设投资集团公司。
法定代表人：江求固，董事长。
委托代理人：陈文姬，广东珠江律师事务所律师。
委托代理人：王红杰，广东珠江律师事务所律师。
上诉人攀枝花公路桥梁工程总公司(下称攀枝花公司)因与被上诉人阳江市开发建设投资集团公司(下称投资公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省阳江市中级人民法院(2005)阳中法民二初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
投资公司于2005年12月15日向原审法院起诉称，1993年1月11日投资公司与攀枝花公司签订建设工程施工合同协议条款。合同约定投资公司将进岛公路发包给攀枝花公司承建。1996年7月11日经建行阳江市分行审查该工程造价为128728196元。后投资公司共支付工程款106247675元给攀枝花公司。2005年12月经阳江市审计局对该工程造价进行审计，该工程造价为78395671元，投资公司多支付工程款27852004元。请求判令：(1)攀枝花公司立即返还多算的工程款27852004元;(2)攀枝花公司承担本案诉讼费。
攀枝花公司在原审辩称，双方所签订的建设工程施工合同是合法有效的，双方已经按照合同约定对本案工程款进行结算，经阳江市建行审核工程造价为128728196元，双方对此均予以确认。在此后的十一年时间，投资公司陆续支付部分工程款，双方每年也对投资公司所欠的工程款余额和滞纳金对帐确认。本案双方对工程造价的结算和对帐协议是合法有效的。投资公司所提供的审计调查报告仅是依据投资公司提供的资料所作出的初步调查报告，并未与攀枝花公司核对，依照法律规定建设工程结算应以当事人的约定为依据，不能以审计报告作为结算工程造价的依据。投资公司的诉讼请求没有法律依据和事实根据，请求驳回投资公司的诉讼请求。
原审法院审理查明：1993年1月11日，投资公司与攀枝花公司签订《建设工程施工合同协议条款》，合同约定，投资公司将阳江市白沙镇广湛公路接口(240K+717)至海陵大堤的进岛(一级)公路发包给攀枝花公司承建。工程量按投资公司提供施工图、有关复测经投资公司认可的资料、现行施工验收规范的有关规定及投资公司代表认可的签证计算。工程造价按阳江市建设银行审核工程决算书的建安工程造价下浮1%计算。工程款按工程进度支付，工程竣工拨至工程造价的95%。投资公司、攀枝花公司分别在合同上签名盖章。合同签订后，攀枝花公司依约进行施工。该工程依约竣工，并于1995年4月6日交付投资公司使用。后攀枝花公司依约将工程结算资料提交投资公司，并由投资公司提交中国人民建设银行广东省阳江市分行进行审核。1996年7月11日，中国人民建设银行广东省阳江市分行作出建阳(96)审字第159号《建筑安装工程结算审查通知书》，审核结论为该工程造价共128728196元。投资公司、攀枝花公司双方在该通知书上签名盖章，均表示同意建行结算。
1998年12月30日，投资公司、攀枝花公司双方对该工程欠款问题进行协商，达成《关于清理阳江市进岛公路工程欠款问题协议》，双方根据阳江市建设银行的结算审核结果，依照合同约定下浮1%，另应支付给攀枝花公司工程施工期间因台风灾害造成的工程损失补偿费94277.96元，投资公司应向攀枝花公司支付工程价款及损失补偿费共127535192元，扣除投资公司至1998年12月21日已支付的工程款84638908.68元和投资公司代阳江市建委向攀枝花公司收取的工程报建费1146963.22元，确认投资公司尚欠攀枝花公司工程价款为41749315.10元。同时双方确认从1995年4月1日起至工程款清偿日止，拖欠工程款滞纳金按月利率1%计收，至1998年12月31日止投资公司尚欠攀枝花公司工程款本金及滞纳金共61055112.10元。
2001年10月31日，双方签订《关于进岛公路工程欠款及滞纳金的债务处理协议》，确认投资公司于1999年1月1日至2001年10月又支付工程款共2846400元，尚欠工程款本金为38902915.10元。同时双方同意将18582366.32元工程款及相应滞纳金分割出来，直接由投资公司支付给攀枝花公司下属施工处。
2003年9月18日，双方签订《对帐协议书》，双方确认至2003年9月30日，投资公司尚欠攀枝花公司工程款20220548.78元，滞纳金21649634.42元。
后至2005年止，投资公司、攀枝花公司双方每年均对投资公司所欠的工程款及滞纳金情况进行对帐确认。
至2003年8月止，投资公司支付工程款给攀枝花公司及承担攀枝花公司对其下属施工处债务共106247675元。
2005年12月，阳江市国有资产办公室委托阳江市审计局对进岛公路工程结算情况进行审计。2006年1月25日，阳江市审计局作出《阳江市审计局关于站港公路白沙至海陵大堤段工程项目路基工程结算的审计调查报告》，审计结论为该项工程造价为78395671元。投资公司根据阳江市审计局的初步审计结果认为多支付了工程款27852004元，遂起诉要求攀枝花公司返还上述多付款项。
此外，2005年12月15日，投资公司向原审法院提起诉讼，认为经阳江市审计局对进岛公路工程造价初步审计的结果为109222634元，请求原审法院确认进岛公路的工程造价为109222634元，应付攀枝花公司工程款为107077717.40元，尚欠攀枝花公司工程款为910042.40元及利息950000元等。攀枝花公司向原审法院提出管辖权异议，认为本案超出了原审法院受理民事一审案件的管辖范围，要求将案件移送广东省高级人民法院审理。2006年4月14日，广东省高级人民法院作出(2006)粤高法立复字第11号复函，指定案件由原审法院立案受理。后投资公司变更诉讼请求如诉请。
2006年7月28日，攀枝花公司提出反诉，要求投资公司支付工程款本金20220548.78元、利息27554043.53元。2006年9月26日，攀枝花公司提出追加阳江市人民政府作为本案被告参加诉讼，原审法院驳回该申请。攀枝花公司不服，向广东省高级人民法院提出上诉。广东省高级人民法院于2007年4月3日作出(2006)粤高法立民终字第535号民事裁定，认为对该事项应当以通知形式告知攀枝花公司，攀枝花公司对此依法不具有上诉的权利。原审法院于2007年5月8日通知驳回攀枝花公司提出追加阳江市人民政府作为本案被告参加诉讼的申请。2007年6月26日，攀枝花公司提出追加阳江市人民政府作为本案第三人参加诉讼，原审法院予以驳回。攀枝花公司遂向原审法院提出撤回反诉，原审法院于2007年6月27日作出(2005)阳中法民二初字第53-2号民事裁定，准许攀枝花公司撤回反诉。
另，2006年6月23日，投资公司申请对进岛公路的工程造价进行鉴定。经原审法院委托，广东华联建筑工程造价司法鉴定所于2008年9月24日作出《阳江市进岛公路白沙至海陵大堤段工程造价司法鉴定书》，该鉴定书根据双方的工程施工图纸、现场签证记录、《建设工程施工协议条款》等资料进行鉴定，鉴定结果为该工程总造价为109607838元。
原审法院认为：本案是双方在履行建设工程施工合同的过程中，对工程价款结算所引起的纠纷，本案应为建设工程施工合同结算纠纷。本案争议的焦点是进岛公路的工程造价如何确定问题和攀枝花公司是否应当退还投资公司工程款问题。
1、进岛公路的工程造价如何确定问题。本案中，攀枝花公司主张：该工程竣工后，中国人民建设银行广东省阳江市分行根据双方的委托和合同的约定作出建阳(96)审字第159号《建筑安装工程结算审查通知书》，审查该工程造价为128728196元。投资公司、攀枝花公司双方当时均予以确认，在1996年工程结算后至2005年期间，双方多次对投资公司支付的工程款数额和所欠工程款本金和滞纳金进行核对确认，投资公司从未对该工程造价提出过异议，该结算结果应为双方的真实意思表示，应当是合法有效的，应当以此作为该工程造价的依据，不应当对工程造价重新进行鉴定。投资公司则主张：在2005年底阳江市审计部门对该工程造价进行审计过程中，作出了相应的审计结论，认为建设银行对工程造价的结算存在高估冒算、多算误算、擅自变更工程量和未按约定价格结算的问题，该工程造价应为78395671元，与原结算相比少50332525元，因此应当对工程造价重新进行鉴定。
原审法院认为，本案中的建设工程施工合同是双方在经过平等协商自愿签订的，没有违反法律及行政法规的禁止性规定，合同应当是合法有效的，合同对双方当事人均有约束力。审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。在双方没有明确约定以审计结论作为工程结算依据的情况下，应以双方合同约定的结算方式对工程进行结算。投资公司在起诉时以阳江市审计部门的审计结论作为本案工程的结算依据并主张攀枝花公司返还工程款项理据不足，该审计结论不能作为本案计付工程价款的依据。但在本案中，投资公司是国家投资设立的企业，该工程所用资金是国家资金，依照国家审计法的规定，审计机关对国家建设项目进行审计是审计机关的法定职责。审计机关依法查处建设项目中高估冒算、高套定额，以及不按设计、合同约定要求施工、偷工减料、弄虚作假等行为，可以有效保障国家资金的安全和国家利益不受损失。审计机关的审计结论对被审计单位具有当然的约束力。而审计机关作为国家专门的经济监督部门，对建设工程这类专业性很强的领域作出的决定具有一定的权威性。因此，本案中虽然根据合同约定审计机关的审计结论对攀枝花公司没有直接约束力，不能作为本案认定工程造价的直接依据，但可以作为民商事证据在审判中予以采用。本案中，阳江市审计部门对该工程造价的审计结论显示建设银行对工程的结算存在高估冒算、多算误算、擅自变更工程量和未按约定价格结算的问题。因此，投资公司以此作为依据，表明建设银行的结算结果存在错误，会导致损害国家的利益，不能作为认定本案工程造价的依据，并申请对工程造价进行重新鉴定理据充分，应予采纳。本案应依法委托鉴定机构对该工程造价重新进行鉴定，并以鉴定机构所作出的鉴定结论作为本案工程造价的依据。攀枝花公司认为不应当对本案工程造价重新进行鉴定的理据不足，原审法院不予采纳。广东华联建筑工程造价司法鉴定所根据原审法院委托，作出了鉴定结论，阳江市进岛公路白沙至海陵大堤段工程造价为109607838元。根据上述鉴定结果，按照双方合同的约定下浮1%，投资公司应当支付给攀枝花公司的工程价款为108511759.62元。同时双方约定投资公司另外应支付给攀枝花公司工程施工期间因台风灾害造成的工程损失补偿费94277.96元。综上所述，本案中投资公司应当支付给攀枝花公司的款项总额应当为108606037.58元。
2、攀枝花公司是否应当退还投资公司工程款问题。本案中，对至起诉时止，投资公司已经支付工程款给攀枝花公司及承担攀枝花公司对其下属施工处的债务一共106167675元的事实，双方均没有异议，原审法院予以确认。如上所述，双方在履行本案建设工程施工合同过程中，投资公司应当支付给攀枝花公司的工程款项总额为108606037.58元。两者相比较，本案中投资公司已经支付给攀枝花公司的款项总额尚不足以清偿应当支付给攀枝花公司的工程款。因此，投资公司认为已经多付攀枝花公司工程款27772004元，主张攀枝花公司返还上述款项的理据不足，其诉讼请求应当驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，于2008年11月19日判决：驳回投资公司的诉讼请求。案件受理费181060元，鉴定费800000元，合共981060元，由投资公司负担。
攀枝花公司不服上述原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，确认双方对进岛公路委托结算的结算书合法有效，撤销原审判决关于“本案工程价款为108511759.62元”的认定。理由如下：涉案工程是政府投资市政工程项目，双方已经善意履行合同，工程依法定程序决算，案件实际上是欠款纠纷而非建设工程施工合同纠纷。原审法院认定上述事实，但又不以上述事实为裁判依据，认可建行的决算报告是直接依据，但又强行采用审计报告作出判决。投资公司属于国有企业，所用资金是国有资金应当保障，但攀枝花公司同样是国有企业应当保障。
投资公司二审辩称：一、投资公司因审计结论与建行结算结果有重大出入而提起本案诉讼，并申请原审法院委托鉴定，原审对审计部门与建行之间有争议的工程造价重新鉴定并无不妥。鉴定主体具有相应资质，其鉴定结论当然可以作为认定诉争工程的依据。二、攀枝花公司不能客观地对待有争议的工程结算进行工程造价鉴定。三、攀枝花公司认为本案是欠款纠纷不符合本案案情，也没有相应法律支持。
本院查明：原审查明的基本事实清楚、属实，本院予以确认。
本院认为：根据攀枝花公司的上诉以及投资公司的答辩，本案二审争议的焦点是：一、本案的性质是欠款纠纷还是建设工程施工合同纠纷。二、本案工程造价如何确定。
一、关于本案的性质问题。投资公司以审计部门的审计结论为依据向法院提起诉讼，要求攀枝花公司返还多支付的工程款，攀枝花公司则坚持以双方共同确认的结算为依据，认为投资公司还拖欠工程款。因此，双方争议的焦点是以哪种结算为依据的问题，不仅仅是拖欠工程款的问题。据此，原审法院将本案确定为建设工程施工合同结算纠纷具有充分的事实依据，本院予以支持。攀枝花公司上诉认为本案应为拖欠工程款纠纷缺乏事实依据，本院不予支持。
二、关于本案工程造价如何确定的问题。
首先，本案双方当事人在《建设工程施工合同协议条款》中约定阳江市建设银行作为结算机构，该合同是双方当事人经过平等协商自愿签订的，没有违反法律和行政法规的禁止性规定，该合同合法有效，对双方当事人具有约束力。工程竣工后，中国人民建设银行广东省阳江市分行根据双方的委托和合同的约定作出建阳(96)审字第159号《建筑安装工程结算审查通知书》，审查该工程造价为128728196元。投资公司、攀枝花公司均在《建筑安装工程结算审查通知书》上盖章确认同意结算。在工程结算后的1996年至2005年期间，双方当事人多次对投资公司支付的工程款数额和所欠工程款本金和滞纳金进行核对确认，投资公司在此期间也已支付了大部分工程款，且从未对该工程造价提出异议，故应认定该结算结果是双方当事人的真实意思表示，在没有充分证据证明该结算结果存在违法或者错误的情况下，应根据民事法律关系意思自治的原则，尊重当事人的意思表示，采用双方当事人共同确认的结算结果作为本案工程造价的依据。
其次，投资公司以阳江市审计部门的审计结论为依据，申请对本案工程造价进行重新鉴定的理据不足，原审法院委托广东华联建筑工程造价司法鉴定所作出的鉴定结论不能作为本案工程造价的依据。如前所述，本案双方当事人根据阳江市建设银行作出《建筑安装工程结算审查通知书》进行结算，该结算结果是双方当事人的真实意思表示，且双方当事人也已实际履行，在没有充分证据证明该结算结果存在违法或者错误的情况下，应当确认其效力。而审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。虽然审计机关的审计结论对被审计的建设单位具有行政约束力，但本案双方当事人并未约定以审计结论作为结算依据，故审计结论对承建单位攀枝花公司不具有约束力，投资公司不能以审计结论对抗善意的攀枝花公司。况且，投资公司是国家投资设立的企业，攀枝花公司的经济性质也是国有企业，而建设银行在当时又是财政部委托负责审查工程预、结算的单位，具有审查工程预、结算的职能，故双方当事人共同确认阳江市建设银行的《建筑安装工程结算审查通知书》并据此进行结算的行为，不属于恶意串通损害国家利益的情形。因此，原审法院采纳投资公司关于建设银行的结算结果存在错误，会导致损害国家的利益，不能作为认定本案工程造价的主张，并对工程造价进行重新鉴定的理据不充分，本院予以纠正。据此，本院对广东华联建筑工程造价司法鉴定所作出的鉴定结论不予采信。
综上所述，本案工程造价应以双方当事人共同确认的阳江市建设银行的结算结果为依据。根据合同的约定和阳江市建设银行的结算结果，本案工程造价为128728196元×99%=127440914.04元，投资公司已支付工程款及承担攀枝花公司的债务共106167675元，故投资公司已经支付给攀枝花公司的款项总额尚不足以清偿应当支付给攀枝花公司的工程款。原审判决驳回投资公司的诉讼请求的处理及适用法律正确，应予维持。但原审法院委托广东华联建筑工程造价司法鉴定所对本案工程造价进行重新鉴定，并采信该鉴定机构作出的鉴定结论作为本案工程造价的依据，从而认定本案工程价款为108511759.62元，缺乏事实和法律依据，应予纠正。关于攀枝花公司提出要求确认工程款的上诉请求，由于攀枝花公司在一审时提出反诉后又自愿撤回反诉，现攀枝花公司在二审提出投资公司尚欠攀枝花公司的工程款，要求确认工程款的主张已超出了本案的审理范围，攀枝花公司可另循法律途径解决。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费181060元，由阳江市开发建设投资集团公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴锡权
审 判 员 滕 梅
代理审判员姚焕丹
二OO九年十一月二十五日
本件与原本核对无异
书记 员 彭 群
