“买卖不破租”的适用应以存在真实租赁关系为前提
对于名为租赁实为借款担保的合同是否能够适用“买卖不破租赁”的规则?
案例和法官评论来源：
“国家法官学院案例开发研究中心”编写，中国法制出版社出版的《中国法院2016年度案例》，案例编写人：浙江省杭州市中级人民法院 睢晓鹏
【案件基本信息】
浙江省杭州市中级人民法院(2013)浙杭民终字第1145号民事判决书
案由：房屋买卖合同纠纷
原告(被上诉人)：梅玺、吴丹
被告(被上诉人)：王选荣、胡月凤、杭州卓家房产咨询有限公司
第三人(上诉人)：刘伟
【基本案情】
王选荣、胡月凤原系杭州市滨江区某小区1幢1单元1602室房屋所有权人。2012年5月15日，该房产进行抵押登记，抵押权人为王宝昌。同日，王选荣、胡月凤通过公证委托王宝昌办理与上述房屋转让有关事宜(包括签订房屋转让合同、交付房屋、领取所有售房款等)。
2012年7月初，梅玺、吴丹通过杭州卓家房产咨询有限公司的中介，于2012年7月31日与王选荣、胡月凤的委托代理人王宝昌就涉案房屋签订房屋转让合同，合同落款处甲方(出卖方)由王宝昌签署“王选荣(王宝昌代)胡月凤(王宝昌代)”并在甲方代理人处签名。
合同签订后，2012年7月26日、8月1日梅玺支付全部购房款，涉案房屋的所有权证、国有土地使用证，契证于2012年8月2日全部办理完成，登记房尾所有权人为梅玺、吴丹。
2012年3月，王选荣通过他人介绍向刘伟借款，刘伟提出王选荣、胡月凤将涉案房屋长期出租给刘伟，双方签订房屋租赁合同。
后双方于2012年5月18日修改租赁合同，合同约定该房屋租赁期20年，租赁期限自2012年5月18日开始。房屋租金20年内不变，租赁期限内租金总计40万元。
2012年6月，刘伟在得知王选荣将房屋抵押给王宝昌后，双方又对2012年5月18日签订的租赁合同进行了修改，主要内容未变，将租赁期限改为自2012年3月18日至2032年3月17日止。
刘伟于2012年3月19日、3月28日、3月29日、4月1日分别通过工商银行向王选荣汇款20万元、5万元、5万元、10万元。
后因梅玺、吴丹购买涉案房屋并办理了产权过户手续，而刘伟主张履行租赁合同，发生纠纷。
梅玺、吴丹诉至杭州市滨江区人民法院，请求确认与王选荣、胡月凤签订的房屋转让合同有效，王选荣、胡月凤立即交付房屋并支付延迟交房违约金38万元;刘伟腾退房屋。
一审审理期间，第三人刘伟亦提出诉讼请求，要求确认王选荣、胡月凤与其签订的房屋租赁合同有效。
【案件焦点】
原审第三人刘伟提交与王选荣、胡月风之间的租赁合同能否产生对抗买受人梅玺、吴丹的效力。
【法院裁判要旨】
浙江省杭州市滨江区人民法院审理认为：
王宝昌接受王选荣、胡月凤的委托出售涉案房屋，梅玺、吴丹在杭州卓家房产咨询有限公司的中介下，与出卖方签订房屋转让合同，该房屋买卖合同有效，对梅玺、吴丹要求王选荣、胡月凤交付房屋的诉请予以支持。
关于涉案房屋租赁合同的效力。
2012年6月，第三人刘伟在得知涉案房屋抵押给了王宝昌后，要求将租赁合同的租期起始时间等由2012年5月改为2012年3月，系串通损害抵押权人利益的行为，其于2012年5月18日与王选荣签订的租赁合同，真实意图是为保障债权的实现，因而不具有租赁合同的效力。
王选荣、胡月凤未如实陈述涉案房屋已签订租赁合同的事实，是导致本案纠纷的主要原因，应承担违约责任，但梅玺、吴丹主张的违约金远高于实际损失，酌情予以调整。综上，判决：确认梅玺、吴丹与王选荣、胡月凤签订的房屋转让合同有效;王选荣、胡月凤于判决生效之日起十日内向梅玺、吴丹交付房屋并支付迟延交房违约金38000元;刘伟于判决生效之日起十日内腾房;驳回梅玺、吴丹的其他诉讼请求;驳回刘伟的诉讼请求。
浙江省杭州市中级人民法院审理认为，本案当事人二审争议的焦点是：刘伟以其作为涉案房屋承租人的身份，对抗梅玺、吴丹提出的腾退房屋请求的理由是否成立，以及其提出的要求确认其与玉选荣签订的房屋租赁合同有效的诉讼请求是否成立。
二审法院认为，一方面，从合同签订目的来看，王选荣辩称签订租赁合同是为了向刘伟借款的担保，而刘伟在庭审中也自认其签订合同之初系为了确保王选荣按约归还借款。可见，双方订立合同之时不具有建立租赁关系的真实意思。再从合同的修改、重签过程来看，双方的真实意思也并非建立房屋租赁关系。
另一方面，从双方当事人签订后合同的履行行为来看，刘伟未能举证证明其曾向王选荣支付过房屋租金，双方签订房屋租赁合同，一方却迟迟未履行租赁合同的主要义务，另一方亦不行使其权利，显然与一般生活经验法则相悖，结合双方当事人同时期存在债务关系等事实，可以认定该租赁合同不具备房屋租赁的实质，双方当事人并无建立房屋租赁关系的真实意思表示。原审法院驳回刘伟的诉讼请求并无不当。据此，二审法院判决驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
买卖不破租赁是为了特别保护作为弱者承租人的利益而对合同相对性的突破，理论上称之为债权的物权化，应具备一定的公示要件。
在传统大陆法系国家和地区，有些采取登记为公示要件，如日本;有些采取占有为公示要件，如我国台湾地区。但是我国合同法上并未规定公示要件，是为法律漏洞，导致买卖不破租赁这项旨在保护处于弱势的承租人的良好制度，成为某些恶意当事人通过订立虚假的租赁合同用来逃避债务、逃避强制执行的工具。
有鉴于此，在实践中，应确认买卖不破租赁以存在真实的租赁关系为前提。认定是否存在真实的租赁关系，则以当事人是否具有缔结租赁合同的意思表示为标准;从外观而言，在房屋租赁合同没有登记备案的情况下，可结合是否实际占有、支付租金等因素而加以综合认定。
具体到本案，因胡选荣与刘伟均认可，双方之间的租赁合同最初系胡选荣为担保其向刘伟的债权而订立，租赁期限及租金的数额约定不符合常理，租赁合同在订立过程中，存在多次修改的情形，租赁合同签订后，刘伟既未占有使用案涉房屋，亦未支付租金。
综合上述情形，可认定双方之间不存在建立租赁合同关系的真实意思表示，从而排除买卖不破租赁规则的适用。
【诚谨和评论】
《合同法》第二百二十九条规定了“买卖不破租赁”：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。该条款的适用应具备以下条件：(1)存在有效的租赁合同;(2)租赁物发生了所有权变动;(3)租赁物已由承租人占有;(4)所有权变动发生在租赁期间。
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条明确了“买卖不破租赁”的两项例外：(1)房屋出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的;(2)房屋在出租前已被人民法院依法查封的。
现在大多数的房屋买卖都是按揭贷款买房，房屋一般抵押给银行。按揭贷款购买的房屋之后再进行出租，那么承租人“买卖不破租赁”的抗辩则不能对抗银行为实现其债权拍卖抵押的房产的情况。对于这种情况应当区别出租人是否在出租时已将房屋抵押的情况书面告知承租人。若已书面告知，则因抵押权的实现给承租人造成的损失由承租人自己承担;否则，由出租人承担(《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十六条)。
本案的法理明确了“买卖不破租赁”规则的另外一项例外，即：若房屋租赁合同具备租赁合同的形式，但实质目的不是房屋租赁的，不适用“买卖不破租赁”规则，由主张形式和实质不一致的一方承担举证责任。
