商品房买卖中预约与本约的区分
案例和法官评论来源：
“国家法官学院案例开发研究中心”编写，中国法制出版社出版的《中国法院2018年度案例》，案例编写人：北京市门头沟区人民法院 付蕾
【案件基本信息】
北京市门头沟区人民法院(2016)京0109民初28号民事判决书
案由：房屋买卖合同纠纷
原告：唐于春
被告：北京兴亚置业有限公司(“兴亚置业公司”)
【基本案情】
2015年7月19日，原、被告双方签订了《北京市商品房认购书》，由原告交2万元定金。后被告通知2015年8月6日交房款，并告知交清首付款11万元后才能签订《北京市商品房预售合同》。
收完房款后，被告提供其单方修改的《北京市商品房预售合同》及补充条款，以不订不退款为由强行要挟原告签约。合同出现了如下霸王条款及侵害购房人权益的行为：以其他经济公司的名义骗取排卡费3万元;隐瞒交易房屋已抵押的事实;隐瞒委托他人装修的事实;强迫原告委托被告代办房屋产权证和土地使用证，并提前预交代办费等款项。因双方对合同内容有争议，最终双方未能签订商品房预售合同。
【法院裁判要旨】
北京市门头沟区人民法院经审理认为：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
同时，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(“《商品房买卖合同解释》”)第五条、《商品房销售管理办法》第十六条的规定，认购书被认定为商品房买卖合同，需要具体多项合同主要内容。依据查明事实，双方在认购书中虽然对房屋坐落、销售方式、价款进行约定，但并未明确约定付款的具体方式、数额、时间以及房屋交付等多项主要内容。此后，兴亚置业公司虽办理了预售备案登记，但其办理备案所依据的预售合同系双方未签字、签章的合同，虽然原告交纳了部分购房款项和定金，但双方就买卖合同的诸多条款未达成一致意见，故本院认定双方关于交易房屋仅存在预约合同关系。
双方对未能订立商品房预售合同的原因存在争议。
唐于春主张未能签约原因在于兴亚置业公司存在骗取排卡费的行为，以及双方就交易房屋相关的抵押、装修、办证、缴费的问题存在争议;
而兴亚置业公司对未能签约的原因前后陈述亦不一致，但基本指向就办证以及3万元费用的争议。
关于3万元费用的问题，依据认购书的内容，结合原告提交的手写材料，可以认定除认购书约定的房款数额外，唐于春需要另交纳3万元的费用。
但认购书约定的3万元为电商费用，而唐于春提交的收据中显示为排卡费，现双方关于该款项的性质及处理方式存有争议，虽然收据有原告签名，但无法认定双方就该款的性质及如何处理达成一致。
依据查明事实，房屋并未设定抵押，双方关于抵押、装修以及办证、缴费等问题的争议亦导致双方最终未能签订预售合同。
综上，本院认为无法签订预售合同的原因系双方未能协商一致，并非单方原因所导致。
因双方签订认购书的目的在于将来订立预售合同，现双方就争议问题仍无法协商一致，唐于春要求解除认购书，本院予以支持。
因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。对唐于春要求返还定金2万元及8万元房款的请求，本院予以支持。
唐于春要求兴亚置业公司双倍返还定金、支付利息损失，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于3万元款项，该款项系以双方交易房屋为基础支付，现双方未能签订预售合同，且在认购书予以解除的情况下，兴亚置业公同应当退还该款项。因涉案房屋已办理预售备案，双方同意本案中一并解除，本院不持异议。
北京市门头沟区人民法院依照《合同法》第十条、第三十七条、第九十七条，《商品房买卖合同解释》第四条、第五条之规定，作出如下判决：
一、解除北京兴亚置业有限公司与唐于春于2015年7月19日签订的《北京市商品房认购书》;
二、北京兴亚置业有限公司于本判决生效之日起7日内返还唐于春款项13万元;
三、唐于春于本判决生效之日起15日内配合北京兴亚置业有限公司办理北京市门头沟区门头沟新城MC04-1496#办公楼5层×号房屋的预售合同解除登记备案手续;
四、驳回唐于春的其他诉讼请求。
【法官后语】
对于商品房认购书系预约还是本约的认定，需要考量认购书的订立目的，应当从以下方面予以审查并综合考虑：
1.认购书对于是否需要签订商品房买卖合同有无约定。如果认购书明确约定认购书仅系双方对交易房屋的购房意向，并约定需要另行签订正式的商品房买卖合同，则应当依约定确定认购书的性质。
2.认购书对于交易条件的约定能否作为交易实现的直接依据。因商品房买卖交易标的物的价值较高，签订认购书时商品房多为期房，房屋交付具有不确定性，在商品房交易过程中又可能涉及多种付款方式，如果一旦一方发生违约行为对当事人会产生较大影响。故商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款，付款方式、付款时间，交付条件、交付期限，双方权利义务均为确定交易能否履行的基本内容。如果认购书仅就商品房买卖的部分条款达成一致，涉及合同能够直接履行的重要条款无法通过现有法律规定或交易习惯确定，还有赖于当事人的继续协商，这种情况下，如果认定认购书构成本约，则会导致合同无法履行的风险太大、成本过高。
3.出卖人收受房款的情况。对于收受房款的规定，有观点认为只要出卖人依据认购书收受了房款，不考虑数额多少、比例高低，均视为符合规定;也有观点认为应当理解为收受全部购房款;还有观点认为应当根据购房款的数额及认购书体现的付款方式，出卖人应当收受大部分购房款。
根据合同法规定：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。商品房买卖的认购书一般情况下是作为预约合同处理的，只有在特殊情况下，才视为本合同，从保护交易的价值取向着眼，对于收受房款的认定还是应当以履行了主要付款义务为标准。但实践中，还应当根据认购书对于付款采取现金或者贷款的约定予以区别。
本案中，依据认购书的约定，双方应在原告交纳约定款项后以书面形式签订正式的预售合同，从该约定也可以看出认购书系以签订本约为目的。双方在认购书中虽然对房屋坐落、销售方式、价款进行约定，但并未明确约定购房款支付的具体方式、数额、时间以及房屋交付等多项主要内容，并不具备交易履行的条件。
事后，兴亚置业公司虽办理了预售备案登记，但其办理备案所依据的预售合同并无双方签字、签章确认，原告对备案合同的内容亦不予认可。故虽然原告交纳了认购书购房款项和定金，认购书并不能认定构成本约。
【诚谨和评论】
接上期“商品房买卖”特辑对《商品房预售协议》能够被认定为商品房买卖合同的探讨，本案再一次提出该问题：商品房认购书是预约还是本约。换言之，商品房认购/订购/预定/预售协议是否能被认定为商品房买卖合同?这个问题直接涉及到双方当事人可根据合同而主张的权利，因此协议的定性非常重要。
若认购协议被认定为构成买卖协议，那么履约方可以请求违约方交付房屋、支付房款和赔偿损失，已不能实际履行或者不宜实际履行的，应赔偿损失。损失范围包括直接损失和可得利益，即现有财产减损灭失和费用支出(包括律师费)以及买卖合同履行后可获得的利益(《合同法》第一百零九条、第一百零一十条、第一百零一十三条)。
若认购协议不能被认定为买卖合同，那么，履约方可以适用定金罚则(《合同法》第一百一十五条、第一百一十六条;《商品房买卖合同解释》第四条)。但是，若房价上涨太快，很有可能定金罚则无法弥补约定价格和现价之间的差额。全国各地法院对于这部分差额是否应当得到赔偿的司法实践差异比较大。
对于认购协议是否可以被认定为买卖合同问题，上期和本期的判决得出的结论、依据和判断标准是一致的——认购协议若满足一定条件可以被认为是买卖合同，判断是预约还是本约既要考查协议的内容也要考查履约的行为(《商品房买卖合同解释》第五条)。
对协议内容的考查包括是否对双方当事人的姓名或名称、商品房的基本状况包括房号、建筑面积、总价或单价、付款时间、方式等进行了约定，归根结底是考查交易履行条件的约定是否完备。对于履约行为的考查主要是关注购房款的支付。虽然对于该问题尚有所争论，但是，若已支付大部分购房款，则应当认定为商品房买卖合同已经成立。
