商品房买卖预约与本约的认定
《商品房预订协议》能否认定为商品房买卖合同?
案例和法官评论来源：
“国家法官学院案例开发研究中心”编写，中国法制出版社出版的《中国法院2018年度案例》，案例编写人：重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院 白云
【案件基本信息】
重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院(2015) 彭法民初字第03480号民事判决书
案由：商品房预约合同纠纷
原告：江再根
被告：重庆市尧舜房地产开发有限公司(“尧舜公司”)
【基本案情】
2008年3月25日，原告江再根(乙方)与被告尧舜公司(甲方)签订《商品房预订协议》，约定:“乙方自愿提前预订甲方拟在2008年内动工修建的‘金山广场’C栋商住楼(含广场)负一层商业用房，实际面积以房屋建好后国土房管部门的测算为准。房屋单价按套内面积计算，每平方米2000元人民币。甲方交房时，乙方支付房款总额的50%，另外50%房款在甲方向乙方移交《房地产权证》时一次性付清……本协议签订后2日内，乙方支付甲方现金100万元，该款先作为甲方向乙方的借款，待甲方对拟建房屋取得预售资格后，转为乙方预订房屋的定金。该款自本协议签订之日起两年内不计利息，若两年期满，甲方不能交房，则甲方应从两年期满后的次日起，按彭水县城市信用社同期贷款利率支付乙方双倍利息。在本协议签订之日起期满四年，若甲方不能将上述拟建房交付给乙方，则视为甲方违约，甲方应退还乙方借款100万元，同时支付乙方违约金100万元，并按彭水县城市信用社同期贷款利率支付乙方所借款额前两年未计息时段的双倍利息……
尧舜公司于2012年1月19日取得金山广场C栋的重庆市商品房预售(预租)许可证。
后尧舜公司未向江再根交付涉案房屋，而是将涉案房屋租赁给重庆市武隆县港峰农业发展有限公司，租赁期限为十年零四个月。被告尧舜公司明确表示不愿意以预订合同约定的价格向原告江再根出售本案所涉房屋。原告请求人民法院判决：一、原、被告于2008年3月25日签订的《商品房预订协议》继续履行;二、被告尧舜公司立即将金山广场C栋负一楼房屋交付原告江再根;三、被告尧舜公司支付原告江再根以每年800000元为标准，从2015年8月1日起计算至实际交房之日止的租赁费。
【法院裁判要旨】
重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院经审理认为：原、被告所签订的《商品房预订协议》属于商品房预约合同，签订该合同的目的是为了将来本约的签订，其创设了当事人为将来订立本约而协商的义务。
原告支付被告100万元，合同中已经明确约定“待甲方对拟建房屋取得预售资格后，转为乙方预订房屋的定金”，即该100万元是作为定金，不能视为已经交付购房款。
原、被告签订的预订协议不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不存在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的预约转化为本约的情形。
我国现行法律、法规及司法解释没有赋予预约以强制订立本约的效力，亦未规定根据预约强制履行本约的义务，在被告明确表示不愿意以约定的价格出售房屋的情况下，原告要求继续履行预订协议及交付房屋的请求，本院不予支持。但被告对其不遵循诚实信用原则履行签订本约义务之行为应承担相应的法律责任，原告可另案主张。对于原告主张的租赁费，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下:
驳回原告的全部诉讼请求。
【法官后语】
本案处理重点在于商品房买卖预约转化为本约的认定，即能否将涉案《商品房预订协议》认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条视定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”
一种观点认为，必须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的十三项内容，才成立预约转化为本约;另一种观点认为，只要具备了买卖合同的主要条款内容，人民法院应当结合实际案件情况进行认定。
笔者同意第二种观点，预约合同属前缔约时期缔结的合同，双方在此期间的磋商协议目的在于本约合同的签订，其对当事人的拘束力是创设了当事人为将来订立本约而协商的义务。
在本约的签订过程中，双方当事人应遵循诚实信用之原则，将预约所确定的原则贯彻到本约合同之条款中去。即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成何种具体法律关系。当事人之间订立的合同系本约还是预约，不能仅孤立地以当事人签订的协议为唯一依据，还应当综合审查协议内容或当事人事后有无进行磋商或履行相关义务，最大限度探究当事人行为时的真实意思表示。
【诚谨和评论】
准确的判断商品房预定协议是否构成商品房买卖合同对于设计诉讼方案极为重要。本案虽然法院明确了原告可以对于被告不履行预定协议的违约行为另行主张，但是，并不认为本案的预定协议构成商品房买卖协议。因而，原告诉讼策略的失误使其付出了更多的诉讼成本。
本案也表明：预定协议不一定构成商品房买卖合同。最终认定应当是个案分析——具体问题具体分析，探究当事人缔约时的真实意思表示。法律依据是《商品房预订协议》认定为商品房买卖合同(《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条)。考虑要素不仅包括协议的具体内容，还要考查双方履约的行为。
