编者按：本月新设“诚谨和推荐”栏目，就当下的热点——“买房”所涉法律问题推介商品房买卖系列经典案例、法官的精辟分析并附以诚谨和评论，形成“商品房买卖专辑”，以期能对商品房买卖各方以及相关法律工作者有所助益。
“一房二卖”法院如何判(1)
《商品房认购协议书》是否具备《商品房买实合同》的要件并有效?《认购协议书》因为“一房二卖”而不能履行时，如何公平保护当事人的利益?
案例和法官评论来源：
“国家法官学院案例开发研究中心”编写，中国法制出版社出版的《中国法院2012年度案例》，案例编写人：浙江省新昌县人民法院 王丽萍
【案件基本信息】
浙江省绍兴市中级人民法院(2011)浙绍民终字第138号民事判决书
案由:房屋买卖合同纠纷
原告(上诉人):黄长洪
被告(上诉人):浙江天鸿房地产集团有限公司
第三人:吕玉良、章秀君、新昌兴厦建筑安装工程有限公司(“兴厦公司”)
【基本案情】
2005年，第三人兴厦公司为被告浙江天鸿房地产开发公司承建天鸿雅苑等项目工程，原告系第三人承建该工程项目经理。2008年7月，原告与被告订立了天鸿雅苑《住宅认购书》，约定原告向被告订购天鸿雅苑跃层式商品房一套，总价款485200元。认购书约定付款方式为2008年7月17日前在被告天鸿公司应支付原告的工程款中直接扣除。认购书同时约定：付清房款后七日内原、被告签订《商品层买卖合同》，协议生效后原告承诺不将此房订给第三方，被告承诺不退房，否则违约方支付守约方50000元。原告黄长洪、被告公司负责人王炳元、主管杨森君在认购书中签字。第三人兴厦公司对认购书中约定的工程款扣除条款亦表示认可。
2008年10月24日，绍兴天源工程管理咨询有限公司就天鸿雅苑商住楼遗留部分工程出具基建工程结算审核定案表，核减第三人兴厦公司工程款4884415元，经核减后，已不足支付认购书约定的房款485200元。
2009年11月18日，被告与第三人吕玉良、章秀君签订了《商品房买卖合同》，将认购书中涉及的房产出售给第三人吕玉良、章秀君，总购房款为55万元，第三人吕玉良、章秀君已向被告支付购房款45万元，余款已办理银行按揭手续。上述房屋买卖合同已在新昌县房管局办理了备案登记手续。合同签订之后，被告已将房屋交付给第三人，第三人对房屋进行了装修并入住使用，该房屋尚未办理产权过户登记手续。
2010年3月，原告诉至浙江省新昌县人民法院，要求被告按认购书约定向原告交付天鸿雅苑跃层式商品房一套并办理过户手续，支付违约金5万元。经法院释明，原告诉讼请求变更为要求被告天鸿房产公司赔偿2010年8月鸿雅苑跃层式商品房一套，并支付市场价格与认购书价格间差价342270元。
审理中，经本院委托，新昌信安达资产评估有限公司对涉案房屋2010年8月市场价格进行了价格评估，经评估，上述房屋2010年8月市场价格为827470元。
【法院裁判要旨】
浙江省新昌县人民法院认为：原、被告签订认购书具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的《商品房买卖合同》的主要内容。第三人吕玉良、章秀君与被告签订房屋买卖合同后，被告已将房屋交付给第三人，第三人取得房屋之后对房屋进行了装修并入住使用。在此情况下，原、被告签订的认购书实际履行已不可能，原告要求履行合同请求权已转化为损害赔偿请求权。该请求权应以填补原告所受损害及所失利益为限，而不能仅限于认购书约定的违约金赔偿，因房屋升值造成原告可期待利益损失，应列入赔偿范围。
本案中，被告作为诉争房屋所有权人及工程款付款方，对认购书约定的第三方工程款抵扣房款负有主动履行义务，在第三方能否代为履行发生争议后，被告未通知原告解除合同，亦未通知原告补交购房款，即与第三人吕玉良、章秀君签订《商品房买卖合同》，将认购书约定房屋出售给第三人，属违约行为。
原告在核减后工程款是否能足额抵扣认购书约定的购房款，作为工程项目经理，未尽到合理的注意义务，致认购书不能实际履行，自身亦存在过错，可依法减轻被告的赔偿责任。综合本案审理的实际情况，原告自行承担责任比例以50%为宜。
浙江省新昌县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条第(一)项，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告浙江天鸿房地产集团有限公司赔偿原告黄长洪经济损失171135元，限判决生效后十日内付清。
二、驳回原告黄长洪的其他诉讼请求。
浙江天鸿房地产集团有限公司、黄长洪均持原审意见提起上诉。浙江省绍兴市中级人民法院认为：原审判决综合本案实际情况，结合两上诉人违约情况，判令天鸿公司向黄长洪承担违约责任，黄长洪自负50%的损失具有事实和法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉论法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
本案在处理过程中，对《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定:“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买实合同”，作了广义的理解。根据原、被告签订的《认购书协议》有当事人基本情况、商品房基本状况、价款、付款方式、付款时间及违约责任等核心条款，且原、被告均认为第三人兴厦公司工程款账户中的钱足以抵扣购房数，根据诚实信用原则，认定《认购书协议》具备了商品房买卖合同的相关特征，应属合法有效。
在本案中，也保护了当事人的期待利益，惩治房地产开发商的“一房二卖”行为。被告与第三人吕玉良、章秀君签订房屋买卖合同且在新昌县房管局办理备案登记，房屋已交付，第三人取得房屋之后对房屋进行了装修并入住使用。在原、被告签订的认购书实际履行已不可能的情况下，判决被告赔偿了原告的损失。“损害赔偿”是违约人补偿、赔偿受害人因违约所遭受的损失的责任承担方式，它是一种最重要最常见的违约补救方法。本案中，原告因被告的毁约，导致未能拿到房屋，而房屋升值造成其可期待利益损失，失去了与其他开发商订约的机会，其诉讼请求赔偿订购价和房屋市场价之间差价损失还是比较公允的。否则，等于鼓励了开发商违约。
此外，在本案中存在双方当事人都违反合同的情况，在双方过错相当，不能确定双方过错大小的情况下，判决原告、被告各自承担50%责任，公平保护了双方当事人的利益。
【诚谨和评论】
《商品房认购协议书》是否具有《商品房买卖合同》效力?最高法院的观点是：《商品房认购协议书》作为一个独立的合同形式，属于预约合同。预约合同只是双方当事人承诺在约定的期限内订立确定性合同即本约的预备性协议，不得因此认定本约已正式订立。预约合同一方当事人仅可以请求对方当事人履行订立本约的义务，不能请求履行本约的内容《民事审判指导与参考》(民事审判信箱)。
诚谨和认同最高法院对这种合同的法律属性的裁判观点。
在商品房买卖合同纠纷中，“一房二卖”纠纷比较常见。这种纠纷如何处理?要看实际情况。
如果房屋没有交付并且没有办理备案登记，可以主张继续履行合同。但在房屋已经交付并办理了备案登记，继续履行合同成为不可能的情况下，应当解除合同，赔偿损失。
在这样的情况下，损失如何计算?
成都仲裁委早年曾经裁决过一个商品房买卖合同纠纷案，对一房二卖的开发商的违约行为，按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条的规定，裁决双倍赔偿，此裁决引起全国主流媒体的关注，央视有过报道。但在司法实践中，主流裁判观点还是按照评估市场价格与购买价之差价，作为预期利益损失给与赔偿。
诚谨和认为，按照市场评估价格予以赔偿，较双倍赔偿更加公平与科学。因为，双倍赔偿可能会出现市场价不止购买价一倍，甚至两三倍的情况。这种情况下，双倍赔偿的裁决结果显然不足以赔偿当事人的实际损失，也没有达到对开发商的违约行为予以惩罚的目的。
因此我们认为采取评估价计算损失更为公平、科学，“双倍赔偿”则有可能让违约的开发商获得了违法利益，逃避掉了应该承担的违约责任。
当然，这就存在一个法律适用的问题。
