中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2021)最高法民终449号
上诉人(一审原告)：北京城建五建设集团有限公司。住所地：北京市朝阳区安苑东里三区十号楼。
法定代表人：李舰舰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苏晓阳，山西隆诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙鹏，山西隆诚律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)：运城林峰房地产开发有限公司。住所地：山西省运城市盐湖区人民北路鑫地阳光城小区鑫马公寓19层1901-1904号。
法定代表人：杨卓钢，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐娟娟，陕西赛达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜珂，陕西赛达律师事务所律师。
原审被告：运城市华英房地产开发有限公司，住所地：山西省运城市盐湖区黄河大道118号农资配送中心，办公幢4层409号。
法定代表人：马贵林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘朝辉，山西瀛航(运城)律师事务所律师。
原审被告：陕西宏巨实业集团有限公司(原陕西宏巨房地产开发有限公司)。住所地：陕西省西安经济技术开发区文景路首创国际城项目八期25栋10909室。
法定代表人：王恒，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘朝辉，山西瀛航(运城)律师事务所律师。
原审第三人：运城市住房和城乡建设局。住所地：山西省运城市河东东街城建大厦。
法定代表人：赵高云，该局局长。
上诉人北京城建五建设集团有限公司(以下简称北京城建五公司)因与被上诉人运城林峰房地产开发有限公司(以下简称运城林峰公司)、原审被告运城市华英房地产开发有限公司(以下简称运城华英公司)、陕西宏巨实业集团有限公司(以下简称陕西宏巨公司)、原审第三人运城市住房和城乡建设局(以下简称运城住建局)合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院(以下简称一审法院)(2018)晋民初23号民事判决(以下简称一审判决)，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北京城建五公司的委托诉讼代理人苏晓阳，运城林峰公司的委托诉讼代理人徐娟娟、姜珂，运城华英公司、陕西宏巨公司的共同委托诉讼代理人刘朝辉到庭参加诉讼，运城住建局经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京城建五公司上诉请求:1.撤销一审判决,改判为:(1)判令运城林峰公司返还保证金1200万元及利息5330630.14元(利息自保证金交付之日起暂计算至2017年12月31日,最终计算至实际给付之日);(2)判令运城林峰公司支付工程款及损失86025528.82元及利息7053031.55元(工程款及损失利息暂计算至2017年12月31日,最终计算至实际给付之日);(3)判令运城林峰公司支付因停工、违约造成的损失21349239.27元;(4)判令运城华英公司、陕西宏巨公司对所有损失承担连带责任(以上损失合计131758429.8元);(5)确认北京城建五公司对所建工程折价或拍卖的价款优先受偿;或发回重审。2.一、二审诉讼费、鉴定费等费用由运城林峰公司、运城华英公司和陕西宏巨公司承担。
事实和理由：(一)北京城建五公司与运城林峰公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实的意思表示,合同有效。案涉项目建成后为商场或住宅楼,不是大型基础设施、公用事业等关系公共利益和公众安全的项目，无须进行招标。北京城建五公司与运城林峰公司、运城市房地产开发有限公司以及人民北路拓宽改造工程领导组办公室签订《协议书》及《补充协议书》,人民北路拓宽改造工程领导组作为政府部门代表认可北京城建五公司承建案涉项目，也未提出必须招投标，因此该协议有效。(二)运城华英公司、陕西宏巨公司和运城林峰公司为合作关系，三者应当向北京城建五公司承担工程款、保证金、利息及停窝工损失的连带清偿责任。(三)一审判决对于北京城建五公司因对方违约遭受的损失范围,认定事实存在错误。1.工程签证中运城林峰公司已签字确认的损失为49173880.68元。《施工合同》履行过程中，由于运城林峰公司未能处理完成该项目历史遗留问题(运城林峰公司入场前运城华英公司、陕西宏巨公司的劳务费支付等问题)，造成2016年4月13日北京城建五公司入场后无法正常施工,由于停工、窝工造成了《施工合同》工程量以外的损失，这部分损失运城林峰公司与北京城建五公司签订了A1-001——A1-015和B1-001——B1-O15三十份工程签证单，其中A1-001——A1-015双方一致认定损失合计37956566.22元。B1-001-B1-015损失为329984.1元,依据2011年《山西省建设工程预算定额》及相关配套文件取费(计取工程直接费以外的其他费,如管理费、规费、利润和税金)后损失共计49173637.98元,全部编制在签证工程结算书中。这部分损失是双方对停窝工损失达成的合议，应按照签证单确定的结算价支付。2.协议书取费补偿14287096.24元，是北京城建五公司、运城林峰公司、运城市房地产开发有限公司以及人民北路拓宽改造工程领导组办公室签订《协议书》及《补充协议书》确定的内容,是双方合意的结果,应当支付。3.因运城林峰公司、运城华英公司和陕西宏巨公司违约导致北京城建五公司无法正常施工，给北京城建五公司的劳务公司造成损失。北京城建五公司已向陕西创业建筑劳务有限公司支付退场损失7781596.28元、向孝昌高峰建筑劳务有限公司支付退场损失13467642.99元，共计21349239.27元。4.施工期间，项目部被打砸，造成损失10万元，应当予以赔偿。5.保证金及工程款、工程损失的利息约定是双方合议的结果，应当支持。(1)保证金利息损失5330630.14元。2016年10月20日《补充协议书》约定“北京城建五公司自保证金交纳之日起按年利息16%记取保证金利息至实际退还之日,利息损失高于16%的，按实际损失计算”,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，北京城建五公司按年利息24%计算保证金利息损失合计4961753.43元。另北京城建五公司在2016年11月17日向运城华英公司支付保证金100万元，运城华英公司已于2017年10月26日归还，其中利息为368876.71元。(2)《补充协议书》约定运城林峰公司未按约定支付工程款的,延期一个月内按照同期人民银行贷款利率支付利息,超过一个月按年利息16%记取工程款利息,该部分利息损失为7053031.55元。6.安装工程部分，北京城建五公司已完成部分施工,安装工程款3608462.50元应当予以支持。(四)运城华英公司是案涉项目的实际受益人，目前取得了建设用地使用权，运城华英公司和陕西宏巨公司基于不当得利也应承担连带责任。
审理过程中，北京城建五公司提交《撤回上诉申请书》，申请撤回对陕西宏巨公司和运城华英公司的上诉。
庭审过程中，北京城建五公司撤回以下上诉请求：1.施工期间项目部被打砸造成的损失10万元。2.向运城华英公司支付的保证金计算出的利息。3.第(5)项有关“确认北京城建五公司对所建工程折价或拍卖的价款优先受偿”的上诉请求。
运城林峰公司辩称，1.认可案涉工程价款为18856089.40元，认可应退还保证金1200万元。2.运城林峰公司项目经理徐勇在2016年12月30日已经离职，故对于2016年12月30日后的《工程签证单》不认可，一审法院认定北京城建五公司的停窝工损失16823838.10元，没有事实依据。3.运城林峰公司、运城华英公司、陕西宏巨公司存在合作关系，案涉项目及地块使用权登记在运城华英公司名下，运城华英公司作为实际受益人，应当由运城华英公司、陕西宏巨公司向北京城建五公司支付工程款、退还保证金、承担停窝工及利息损失。4.案涉项目属于棚户区改造项目，不属于大型基础设施、公用事业等关系公共利益和公众安全的项目，无需进行招投标，运城住建局与陕西宏巨公司签订的《合作开发意向书》合法有效，故陕西宏巨公司与运城林峰公司签订的《协议书》也应当是合法有效的，一审法院认定陕西宏巨公司与运城林峰公司签订的《协议书》无效属于法律适用错误。综上，北京城建五公司的上诉请求不能成立。
运城华英公司、陕西宏巨公司述称，1.对于北京城建五公司的上诉请求、事实及理由没有异议。2.运城林峰公司与运城华英公司、陕西宏巨公司之间不存在合作关系，案涉项目从陕西宏巨公司到运城林峰公司实际为项目转让。3.运城林峰公司并未对一审判决提起上诉，视为对一审判决的认可，但其二审却要求运城华英公司、陕西宏巨公司承担责任，混淆了案件事实。
运城住建局未发表意见。
北京城建五公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令运城林峰公司、运城华英公司、陕西宏巨公司返还保证金1200万元及利息5330630.14元(利息自保证金交付之日起暂计算至2017年12月31日，请求计算至给付之日);2.判令运城林峰公司、运城华英公司、陕西宏巨公司支付工程损失97262799.72元及利息8825092.48元。(工程款利息损失暂计算至2017年12月31日，请求计算至给付之日);3.判令运城林峰公司、运城华英公司、陕西宏巨公司支付因停工、违约造成的损失21349239.27元;4.判令运城林峰公司、运城华英公司、陕西宏巨公司承担连带责任(以上损失合计：144767761.61元);5.请求确认运城林峰公司、运城华英公司、陕西宏巨公司对所建工程折价或拍卖的价款优先受偿;6.判令运城林峰公司、运城华英公司、陕西宏巨公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年12月23日，运城市委、市政府为整治居住环境、加速城市建设步伐，经市委、市政府同意，决定通过招商引资的形式，参与投资开发人民北路棚户区改造项目。运城住建局作为甲方与作为乙方的陕西宏巨公司签订《合作开发意向书》，对双方合作项目概述、资金投入、合作方式、享受的优惠政策、建设开发等方面进行了约定。
2016年3月20日，陕西宏巨公司(甲方)与运城林峰公司(乙方)签订《协议书》，约定甲方愿意与乙方合作完成原《合作开发意向书》中乙方的责任和义务并享受原《合作开发意向书》中的乙方(陕西宏巨公司)应当享受的全部权利。一、甲乙同意按本协议的条款和条件，在本协议签订之日起与乙方合作共同完成该开发项目;二、本协议签订完毕生效后，该项目此后的全部投资、建设工作由乙方负责承担;本协议签订前甲方与乙方签订的相关合同由乙方承担;三、在2016年10月前，甲方协助乙方将土地使用权证办理至乙方公司名下，所产生的费用由乙方承担;四、乙方给甲方支付此项目款数额超过人民币2000万元整后，……运城住建局以书面体现和乙方签订正式“合作意向书”……;六、本协议中涉及的开发项目在本协议签订后，甲方不得再与他人签订相关合作协议或者将本项目转让给他人;七、甲方此前因该项目所欠债务，以“资产负债移交表”形式移交给乙方，由乙方承担;八、乙方支付给甲方前期投入及此项目总利润共人民币壹亿九千万元整，税费由甲方承担;十、本协议签订后6个月内，甲方应当将前期已持有的涉及该开发项目的全部文件、手续原件交付给乙方;十一、违约责任;十二、其他规定;十三、本协议自各方当事人签字且甲方收到本协议第八条第1项约定的第一笔款项之日起生效。
2016年3月26日，发包人运城林峰公司与承包人北京城建五公司签订《中央时代广场土建及安装工程施工合同》。合同包括三部分。第一部分协议书。一、工程概况。工程名称：中央时代广场工程;工程地点：运城市人民北路东侧;建筑面积：约160000㎡;资金：自筹。二、工程承包范围。土建工程等。三、合同工期。总日历天数暂定427天。一期开工日期为2016年8月1日，完工日期为2017年10月1日。二期工期待定。实际开工日期以开工令为准。四、质量标准合格。五、合同价款。合同总价暂定肆亿两千万元整。六、组成合同文件。包括：本合同协议书、本合同专用条款、本合同通用条款、中标通知书等。七、本协议书中有关词语含义。八、工程质量保修责任。九、发包人支付或应当支付的款项。合同生效。本合同双方约定签字盖章或盖章后生效。第二部分通用条款。一、词语定义及合同文件。二、双方一般权利和义务。其中发包人工作：办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地、保证施工所需水、电、电讯线路接至专用条款约定地点、开通通道等;承包人工作：完成施工图纸设计、提供工程进度计划、办理安保手续等。三、施工组织和工期。包括进度计划、开工及延期开工、暂停施工、工程竣工等。四、质量与检验。五、安全防护、文明施工。六、合同价款。七、材料设备供应。八、工程变更。九、竣工验收与结算。十、违约、索赔和争议。十一、其他。第三部分专用条款。包括词语定义及合同文件、双方一般权利和义务等及附件。
2016年4月12日，运城林峰公司向陕西宏巨公司、运城华英公司发出进场通知函，陕西宏巨公司、运城华英公司回函同意进驻“中央时代广场”项目工地开始施工。同年4月13日，运城林峰公司给北京城建五公司下达《施工单位进场通知书》，通知北京城建五公司可以进场实施该公司工程项目建设。建设施工合同开始履行。
2016年10月20日，运城林峰公司与北京城建五公司签订《补充协议》，约定“如项目非因承包人(北京城建五公司)原因停工超过三个月或工程无法继续进行的，甲方(运城林峰公司)全额退还已交保证金，并支付已完工程款，同时自保证金交纳之日起按年利息16%计取保证金利息至实际退还之日至，乙方(北京城建五公司)利息损失高于16%的，按乙方实际损失计算。甲方未按约定支付工程款的，延期一个月内按照同期人民银行贷款同期利率支付利息，超过一个月则按年利息16%计取工程款利息。”
2016年3月30日、2016年5月31日、2016年7月4日运城林峰公司给北京城建五公司出具收款收据，共计收取1200万元工程保证金。2016年11月18日，运城华英公司给北京城建五公司出具收款收据，收取工程保证金100万元，后全额退回。
2017年2月，陕西宏巨公司为解除与运城林峰公司签订的案涉项目《协议书》，向运城市盐湖区人民法院提起诉讼，运城市盐湖区法院判决解除双方之间的协议，运城林峰公司不服，上诉到运城市中级人民法院，二审裁定发回重审，重审时，陕西宏巨公司撤回起诉。
2017年6月29日，运城市国土资源局将涉案项目地块连同施工的地上建筑物一并挂牌出让，运城市华英公司取得中央时代广场地块使用权并进驻工地，同年8月，北京城建五公司离开施工现场。至此，北京城建五公司已建设完成商业楼六层封顶、拆除公寓楼四层钢筋模版、外围回填土、地下室外墙防水以及场内道路硬化等工程。
2018年8月27日，北京城建五公司向一审法院提交工程造价鉴定申请书，请求委托专业机构对“中央时代广场”项目中申请人施工的工程造价进行鉴定。2019年4月16日，山西大正工程造价咨询有限公司作出鉴定意见为，北京城建五公司施工的位于运城市××路××广场××楼××层的造价及公寓楼四层钢筋除锈拆除及模板搭设，公寓楼首层水平安装接网、地下部分的土建安装工程;地下室外墙拆除防水及外围回填土工程造价鉴定金额为18856089.40元。
另查明，2017年2月20日运城市工商行政管理局给运城华英公司颁发的营业执照载明该公司成立日期为2014年3月18日。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、陕西宏巨公司与运城林峰公司签订的《协议书》及运城林峰公司与北京城建五公司签订的中央时代广场《施工合同》是否有效?二、北京城建五公司的诉讼请求能否得到支持?
一、关于《协议书》、《施工合同》及相关协议的效力问题。
案涉建设施工项目工程是运城市委、市政府决定投资开发的棚户区改造项目，与社会公共利益和人民群众的切身利益紧密相关，且案涉资金高达上亿元。根据《中华人民共和国招投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的规定，案涉工程应当依法进行招投标。案涉棚户区改造项目属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，应当按照国家招投标法进行公开招投标。对此当事人是明知的，运城林峰公司与北京城建五公司签订的《施工合同》中将中标通知书等作为合同组成部分可以证明。但是各方当事人均未依法履行招投标程序。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。由于案涉工程属于必须进行招标的工程项目而未招标，因此陕西宏巨公司与运城林峰公司签订的《协议书》及运城林峰公司与北京城建五公司签订的中央时代广场《施工合同》均为无效合同，各方当事人均有过错。
二、关于北京城建五公司的诉讼请求能否得到支持的问题。
北京城建五公司主张运城华英公司授权陕西宏巨公司与运城林峰公司签订《协议书》，约定合作开发中央时代广场项目，但是运城林峰公司、运城华英公司、陕西宏巨公司无法正常合作，导致北京城建五公司不能继续施工，已完工程未进行结算、保证金未退还，给北京城建五公司造成经济损失截止2017年12月31日共计144767761.61元，请求给予赔偿。运城林峰公司虽认可北京城建五公司已完工程价款和收取的保证金，但认为合同不能履行不是他们的原因，他们不承担责任。运城华英公司、陕西宏巨公司主张，两者并不是适格的被告。陕西宏巨公司将其与运城住建局签订的《合作开发意向书》所涉及的项目及所享有的权利义务全部转让给运城林峰公司，且明确约定协议生效后该项目之后的全部投资、建设工作由运城林峰公司负责承担。北京城建五公司与运城林峰公司履行合同时所产生的纠纷，与运城华英公司、陕西宏巨公司无关，北京城建五公司主张的停工违约损失也是北京城建五公司与运城林峰公司之间的纠纷，运城华英公司、陕西宏巨公司对此没有承担责任的义务等。一审法院认为，运城华英公司成立于2014年3月18日，案涉项目确定时，该公司还未设立，不可能参与到案涉施工合同的签订和履行。在北京城建五公司与运城林峰公司签订的施工合同履行中，运城华英公司通过对土地的招投挂才参与进来，与运城林峰公司、北京城建五公司不存在合作或合同关系。陕西宏巨公司虽与运城住建局签订案涉项目合作意向书，但在其做完地下二层和地上二层工程后，遂与运城林峰公司签订协议书，将工程建设项目转让给运城林峰公司并撤离了工地，因此陕西宏巨公司与运城林峰公司是合同的相对方，与北京城建五公司不存在合同关系。北京城建五公司主张案涉工程为运城华英公司、陕西宏巨公司、运城林峰公司合作开发的工程项目，不予支持。运城林峰公司受让案涉工程后，直接作为发包人，又将施工工程转包给北京城建五公司，北京城建五公司成为案涉工程的施工主体。本案为建设工程施工合同纠纷，根据合同相对性原则，权利义务及违约责任仅在特定人之间发生。北京城建五公司是在与运城林峰公司签订施工合同后组织施工的，互为合同相对方，陕西宏巨公司、运城华英公司与北京城建五公司之间不存在合同关系，故北京城建五公司只可向运城林峰公司主张合同上的权利，不可以向陕西宏巨公司、运城华英公司主张合同上的权利。北京城建五公司主张各项损失共计144767761.61元，其中包括(一)工程损失97262799.72元。其中1.土建工程款30193360.30元。经专业机构鉴定为18856089.4元，北京城建五公司、运城林峰公司不持异议;2.停、窝工损失49173880.68元，有双方工地代表签署的《工程签证单》佐证，其中明确结算金额为37956566.2元。运城林峰公司不认可，但未提供反驳证据。3.安装工程预算造价3608462.50元，此款为北京城建五公司单方制作未委托专业机构鉴定;4.协议书取费补偿14287096.24元。此款为预算费用，实际未发生;(二)北京城建五公司无法正常施工造成的损失21349239.27元。此款包括分包商窝停工损失及交北京城建五公司的保证金等，与上述签证单中的损失存在重复;(三)保证金本金及利息损失共计18330630.14元。(四)工程款利息损失7053031.55元。针对上述损失，一审法院认为工程造价款18856089.40元和工程保证金1200万元，双方无争议，应由运城林峰公司负责偿还。因案涉工程未经招投标为无效合同，双方签订的有关支付利息的约定也无效，因此，利息部分不予支持。但工程未完工非北京城建五公司的原因所致，运城林峰公司作为转包人在偿还工程款和保证金本金的同时，还应偿还占用资金期间的利息损失。工程款利息损失从北京城建五公司退场后即2017年8月31日起暂计算至支付完毕之日止，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算。保证金利息损失从收到全部保证金日即2016年7月14日起暂计算至支付完毕之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于停、窝工损失以双方认可的签证单所列明的款项金额37956566.22元为依据，但应从中减去保证金利息损失1280999.98元、北京城建五公司退场后计算的停工损失19851728.14元(即37956566.22元-1280999.98-19851728.14=16823838.1元)。因合同无效，北京城建五公司和运城林峰公司均有过错，对该笔损失各半负担。其他损失因存在重复计算或未实际发生或未经过鉴定等情形，不予支持。综上，运城林峰公司应赔偿北京城建五公司工程价款、工程保证金及其他损失共计38742549.19元(18330630.14元+12000000元+8411919.05元)并承担占用工程价款及工程保证金期间的利息,利息计算至支付之日止。北京城建五公司的其他诉讼请求不予支持，应当予以驳回。
综上，一审法院判决如下：一、运城林峰公司在判决生效后三十日内向北京城建五公司支付工程价款18856089.4元并承担占用工程价款期间的利息损失(以18856089.4元为基数，从2017年8月31日至全额支付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);二、运城林峰公司在判决生效后三十日内向北京城建五公司返还工程保证金12000000元并承担占用工程保证金期间的利息损失(以12000000元为基数，从2016年7月14日至全额支付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);三、运城林峰公司在判决生效后三十日内向北京城建五公司赔偿停工、窝工等其他损失8411919.05元;四、驳回北京城建五公司的其他诉讼请求。案件受理费765638.81元，由北京城建五公司负担5389467.81元，运城林峰公司负担226691元。鉴定费695000元，北京城建五公司负担347500元，运城林峰公司负担347500元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明：1.2018年9月28日，陕西宏巨房地产开发有限公司变更企业名称为陕西宏巨房地产开发集团有限公司。2018年10月30日，陕西宏巨房地产开发集团有限公司变更企业名称为陕西宏巨实业集团有限公司。
2.经在运城市住房和城乡建设局官方网站(网址为×××.cn)查询，原审第三人全称为“运城市住房和城乡建设局”，住所地为“山西省运城市河东东街城建大厦”，法定代表人为赵高云，为该局局长。
3.在庭审中，北京城建五公司主张案涉项目是在棚户区上面建设的商品房，有商场也有住宅。其认可所主张的B1-001——B1-015工程签证单对应数额是根据山西省建设工程预算定额计算出来的。认可三十份签证单记载的金额包括停窝工损失和主材费用、租赁费、塔吊费等，其中签证单记载的停窝工损失和其上诉主张的向劳务公司支付的退场损失有重复，对于如何区分，未提交证据证明。认可所主张的协议书取费补偿来源于三方协议，但尚未实际发生。
本院认为，在二审期间，北京城建五公司申请撤回对运城华英公司和陕西宏巨公司的上诉，以及申请撤回对项目部被打砸损失、向运城华英公司支付的保证金计算出的利息确认对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权等上诉请求，不违反法律规定，本院予以准许。
根据北京城建五公司的上诉请求和运城林峰公司、运城华英公司、陕西宏巨公司的意见，本案二审争议焦点为：一、北京城建五公司与运城林峰公司签订的《中央时代广场土建及安装工程施工合同》和《补充协议书》的效力如何认定。二、运城林峰公司应向北京城建五公司支付的工程款利息、保证金利息及各项损失数额如何认定。
一、关于《中央时代广场土建及安装工程施工合同》和《补充协议书》的效力如何认定的问题。
根据已查明事实，案涉工程是由山西运城市委、市政府决定投资开发，运城住建局承建的棚户区改造项目，建设内容包括住宅等，涉及回迁安置。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第(一)项规定和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，案涉项目“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目”，属于必须进行招投标的工程建设项目。因此，在未进行招标的情形下，运城林峰公司与北京城建五公司签订《中央时代广场土建及安装工程施工合同》，将案涉项目交由北京城建五公司施工，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，故《中央时代广场土建及安装工程施工合同》应为无效。《补充协议书》作为对《中央时代广场土建及安装工程施工合同》的补充性规定亦应无效。一审判决对此认定并无不当，北京城建五公司关于该点的上诉理由不能成立。
二、关于运城林峰公司应向北京城建五公司支付的工程款利息、保证金利息及各项损失数额如何认定的问题。
1.关于工程款利息和保证金利息。在二审审理过程中，运城林峰公司和北京城建五公司对于应支付的工程款数额和应返还的保证金数额并无争议，但对于应支付的工程款利息和保证金利息有争议。北京城建五公司主张应根据《补充协议书》的约定，分别按照年利率16%和24%计算工程款利息和保证金利息。本院认为，根据第一个争议焦点问题的分析，《补充协议书》应认定无效，故《补充协议书》中约定的利率条款对双方不再具有约束力。但在运城林峰公司支付工程款和返还保证金之前，北京城建五公司的确会遭受利息损失，故运城林峰公司应向北京城建五公司赔偿利息损失。在北京城建五公司未提交证据证明具体利息损失数额的情形下，一审法院酌定以中国人民银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息并无不当，但在表述时出现错误，因自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对于利息应当分段计算，2019年8月20日之前的利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。
2.关于停窝工损失。北京城建五公司主张因运城林峰公司违约，给其造成停窝工损失，主张的根据为三十张签证单。经查看和统计，A1-001至A1-015《工程签证单》载明的金额合计为37956566.22元。但因其中包含了保证金利息损失1280999.98元和北京城建五公司退场后计算的停工损失19851728.14元，前者北京城建五公司已经单独主张，后者属于不合理计算，故一审法院将这两项金额予以扣除，并根据合同无效后双方当事人过错程度，对损失作出分担并无明显不当。北京城建五公司主张该37956566.22元均应作为损失得到赔偿的上诉理由不能成立。对于北京城建五公司提交的B1-001至B1-015《工程签证单》，该15份签证单上虽然有北京城建五公司和运城林峰公司的签字盖章，但是签证单中只是记载了工作情况或者工作量，并未载明金额，比如B1-005签证单记载“购置4台水泵。3人配合抽水、清理淤泥，共计人工75日”，但对于水泵价格、人工价格都无约定。北京城建五公司就该15份签证单主张损失，是自行计算的数额，运城林峰公司对该数额不予认可，北京城建五公司在一审审理时也未就此申请鉴定，故北京城建五公司所提交证据不足以证明其所主张数额，一审判决对此认定并无不当。对于北京城建五公司主张的支付给陕西创业建筑劳务有限公司和孝昌高峰建筑劳务有限公司的退场损失，首先，北京城建五公司提交的《施工退场协议书》、调解书等证据不足以证明其所主张的损失数额;其次，根据北京城建五公司提交的A1-001至A1-015签证单记载以及北京城建五公司在庭审中的认可，上述签证单中已经包含了劳务公司的损失，比如记载“陕西创业建筑劳务有限责任公司窝工1108800元”、“湖北孝昌建筑劳务有限公司窝工668360元”等内容，对于其主张的退场损失和《工程签证单》中所记载的损失如何区分，北京城建五公司未提供充分证据证明，故在此情形下，一审判决没有支持其该项主张并无不当。
3.关于协议书取费补偿。在二审庭审中，北京城建五公司认可该费用并未实际发生，故一审判决对其该项主张没有支持并无不当。
4.关于安装工程款。北京城建五公司虽主张安装工程亦是其施工完成，并主张工程款。但根据一审法院委托的鉴定机构山西大正工程造价咨询有限公司做出的(2019)工鉴字第02号鉴定意见书载明，“鉴于安装部分与实际不符，无法准确计量，故本次鉴定范围未包含安装部分”，故就安装部分工程款如何确定，北京城建五公司未提交充足证据证明。在此情形下，一审判决对其该项主张没有支持并无不当。
综上，北京城建五公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。但一审判决在利息的计算上存在错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持山西省高级人民法院(2018)晋民初23号民事判决第三项;
二、撤销山西省高级人民法院(2018)晋民初23号民事判决第四项;
三、变更山西省高级人民法院(2018)晋民初23号民事判决第一项为“运城林峰房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向北京城建五建设集团有限公司支付工程价款18856089.4元并承担占用工程价款期间的利息损失(以18856089.4元为基数，从2017年8月31日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算;自2019年8月20日至全额支付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)”;
四、变更山西省高级人民法院(2018)晋民初23号民事判决第二项为“运城林峰房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向北京城建五建设集团有限公司返还工程保证金12000000元并承担占用工程保证金期间的利息损失(以12000000元为基数，从2016年7月14日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算;自2019年8月20日至全额支付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)”;
五、驳回北京城建五建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费700592.15元，由北京城建五建设集团有限公司公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 刚
审判员 于 蒙
审判员 关晓海
二〇二一年九月一日
书记员 刘依珊
