中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
(2020)最高法民申6007号
再审申请人(一审原告、二审上诉人)：通州建总集团有限公司，住所地江苏省南通高新区新世纪大道998号。
法定代表人：张晓华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王登山，北京大成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐雨辰，北京大成律师事务所实习律师。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：烟台芝兴房地产开发有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区APEC科技工业园区宫家岛。
法定代表人：张学东，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：王红光，山东三和德通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王亮，山东康桥律师事务所律师。
再审申请人通州建总集团有限公司(以下简称通州建总公司)因与被申请人烟台芝兴房地产开发有限公司(以下简称芝兴公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2019)最高法民终1802号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
通州建总公司申请再审称，(一)原审判决认定2010年6月10日《建设工程施工合同》有效，是错误的。新证据2010年6月4日《供货合同》、2010年6月1日《太阳能热水器报价单》、2010年4月30日《混凝土输送泵租赁合同》、木模板买卖《协议书》等证明，承发包双方在签订2010年6月10日中标合同之前，已经进行实质性谈判并确定通州建总公司为案涉工程承包人，而当时案涉工程属于依法应进行公开招投标项目，双方的行为违反了《招标投标法》第四十三条强制性禁止性规定，签订的中标合同应为无效。2011年4月18日双方签订的《补充协议书》明确，双方在2010年6月10日和2010年8月10日签订的建设工程施工合同，仅作为烟台市建设工程招标备案用，用于其他无效。(二)2012年1月14日《协议书》是合法有效的，且是通州建总公司主张权利的重要依据，但原审均遗漏认定。在芝兴公司拖欠大量进度款的情形下，双方为了进一步明确进度款如何偿还等事宜，签订该《协议书》，该协议书具有相对独立性，属于对既有债权债务如何清偿的清理性质的协议，不因原建设工程施工合同无效而无效。(三)原审判决关于已完工程造价的认定是错误的。已完工程造价应当以5.5亿元“包死价”乘以现场完成量比例95%认定。其之前同意以烟台宏信工程造价咨询有限公司(以下简称“宏信公司”)咨询审核价330755800.32元加经济鉴证(1.39亿元)结算的方案，是有条件的，前提是双方就“利息和经济签证由发包方和总包方十天内完账”，现因芝兴公司完全否认1.39亿元经济签证而无法达成一致结算意见。因此，上述咨询审核价加经济签证的结算方案，并没有形成最终的结论，双方还应回归原来的固定总价结算原则。经济签证中除了垫资和民间借贷的利息补偿之外，有部分是现场实际发生的工程签证，共计6282897元，此部分应计入工程造价。例如，2010年12月10日现场签证，是关于增加施工售楼部的签证，此部分施工内容在原施工承包合同之外，属于现场签证新增加的施工内容，应当另行计价。原审判决以“真伪不明”为由，一概不予认定是错误的。(四)关于已支付的工程款数额，二审认定为410072626.39元，是错误的。已付款中，双方以工程款形式支付的利息部分，应当从已付工程款总数中单独列出扣除，不应当作为已付工程款本金。已付款中用途为支付马静573万借款利息、支付王海斌120万借款利息的款项，不应当作为向通州建总公司的已付款。已付款中5笔计1535万元，通州建总公司未收到，不应当计入已付款。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六、十一项的规定，请求撤销原判，依法再审本案。
芝兴公司提交意见称，(一)原审法院认定2010年6月10日《建设工程施工合同》有效，事实认定清楚，适用法律正确，本案应以中标备案的该合同作为裁判依据。(二)双方2012年1月14日的《协议书》已被2013年10月30日的《会议纪要》进行了变更，原审法院不存在遗漏认定。(三)通州建总公司以虚假的经济签证主张工程款，没有任何证明效力，原审法院认定不应计入应付工程款范围正确。(四)芝兴公司已付工程款数额为410599374.39元，原审法院认定事实清楚、证据充分，请求依法驳回通州建总公司的再审申请。
通州建总公司在申请再审期间提交了21份证据材料，本院依法组织双方当事人进行了质证。第一组证据：2010年6月4日《供货合同》、2010年6月1日《太阳能热水器报价单》、2010年4月30日《混凝土输送泵租赁合同》、2010年4月30日《协议书》，拟证明承发包双方在签订2010年6月10日中标合同之前已经进行实质性谈判并确定通州建总公司为案涉工程承包人。芝兴公司质证认为，该组证据材料在一审开庭前就已经形成，在通州建总公司处保存，不属于法律规定的新证据，且真实性无法判断，亦不能证明与本案工程有关。第二组证据：烟台市中级人民法院(2019)鲁06民初521号民事判决书、烟台市中级人民法院(2015)烟民一初字第139号民事判决书、南通市中级人民法院(2013)通中商初字第0243号民事判决书、烟台市中级人民法院(2018)鲁06民终5366号民事判决书，拟证明芝兴公司明知通州建总公司对外借款为其施工，并以签证形式补偿通州建总借款利息。芝兴公司质证认为，该组证据材料不属于法律规定的新证据，且与本案没有关联性，对其证明目的不予认可。第三组证据：现场签证12份，拟证明此类签证不是利息，是现场实际发生的工程签证，共计6282897元，应计入工程造价。芝兴公司质证认为，该组证据材料通州建总公司在原审期间已向法庭提交并质证，原审法院也作了认定，故不属于新证据。第四组证据：《建设工程质量检测见证取样委托书》《混凝土试件抗压强度检测报告》，拟证明2012年5月30日时间点，各幢楼施工完成的形象进度节点。芝兴公司质证认为，该组证据材料系通州建总公司自己事后制作，不予认可。第五组证据：《2012年5月30日前已完工程造价统计表》，拟证明根据各幢楼完成形象进度，在宏信公司造价咨询报告数据基础上，统计截止2012年5月30日现场已完成工程不低于306297152元。芝兴公司质证认为，该组证据材料系通州建总公司自己制作，不予认可。第六组证据：《芝兴公司已付款明细表》，拟证明已付款中，删除争议部分，已付利息和工程款本金计387792626.39元。芝兴公司质证认为，该组证据材料系通州建总公司自己制作，不予认可。第七组证据：《已付款明细表中用途为支付马静利息》《已付款明细表中用途为支付王海斌利息》、烟台市中级人民法院(2015)烟民一初字第117号民事判决书，拟证明向马静、王海斌借款的主体系芝兴公司，芝兴公司支付的借款利息不应计入工程已付款中。芝兴公司质证认为，《已付款明细表中用途为支付马静利息》系通州建总公司自己制作，不予认可;《已付款明细表中用途为支付王海斌利息》和烟台市中级人民法院(2015)烟民一初字第117号民事判决书不属于新证据，且该部分款项系芝兴公司融资以后转给通州建总公司使用。第八组证据：《2020年7月27日芝兴公司起诉状》《烟台市中级人民法院协助冻结存款通知书》，拟证明一、二审判决未依法合理认定工程结算总价，未正确区分利息和工程款本金，对已付款数额认定错误，导致芝兴公司依据该错误判决起诉返还多余已付款及承担违约责任，并查封冻结了通州建总公司的银行账户2亿余元。芝兴公司认可该组证据材料的真实性，但不认可其证明目的。第九组证据：烟台市中级人民法院(2020)鲁06民终4307号民事判决书，拟证明因向案外人刘成敬抵房未成功，应减少已支付工程款2284935元。芝兴公司对该组证据材料的真实性无异议，且该抵房款在另案烟台市中级人民法院(2020)鲁06民初402号判决中已经予以扣除。第十组证据：(2020)苏通通州证字第1004、1070、1085、1071号《公证书》，该组证据材料系对部分网站网页的公正书，拟证明芝兴公司因资金短缺导致项目停工至今。芝兴公司质证认为，该组证据系单方新闻报道，未向芝兴公司进行核实，不属于新证据。
芝兴公司提交了双方于2012年1月20日签订的《借款协议书》，拟证明芝兴公司向马静、王海滨支付的利息都是双方约定的，实际上是代申请人支付的利息。通州建总公司质证认为，对该证据的真实性予以认可，但其合法性和证明目的不予认可。
本院经审查认为，对于通州建总公司提交的十组证据，第一组证据尽管芝兴公司质证认为真实性无法判断，但通州建总公司提交了合同原件核对，本院予以采纳;第二、八、九、十组证据与本案没有关联性，第三组证据不属于新证据，第四、五、六、七组证据系通州建总公司单方制作，本院均不予以采纳。对于芝兴公司提交的《借款协议书》，通州建总公司认可其真实性，本院予以采纳。
本院认为，本案系通州建总公司不服原审判决申请再审案件，应当围绕当事人主张的再审事由是否成立进行审查。本案的审查重点是：(一)2010年6月10日《建设工程施工合同》是否有效;(二)2012年1月14日《协议书》与2013年10月30日《会议纪要》的关系;(三)利息和经济签证是否予以认定;(四)已付工程款数额认定是否错误。
(一)2010年6月10日《建设工程施工合同》是否有效
通州建总公司与烟台市鸿翔建筑机械设备租赁有限公司于2010年4月30日签订了《混凝土输送泵租赁合同》，约定使用部位为××村××期工程。通州建总公司与福建省建瓯市玉发竹胶板公司山东经销站于2010年4月30日签订《协议书》，约定由福建省建瓯市玉发竹胶板公司山东经销站承包宫家岛旧村改造项目木模板。通州建总公司于2010年6月1日向芝兴公司发出《太阳能热水器报价单》，就用于××村××期工程的阳台壁挂式太阳能热水器向芝兴公司报价，芝兴公司签字盖章。通州建总公司(甲方)、芝兴公司(担保方)与滕爱国(乙方)于2010年6月4日签订《供货合同》，约定滕爱国供给××村××期工程钢丝网、密目网。从以上证据综合来看，通州建总公司与芝兴公司在签订中标合同前，就××村××期工程已经进行了实质性谈判磋商。故通州建总公司与芝兴公司于2010年6月10日签订的中标合同《建设工程施工合同》，违反了法律、行政法规的强制性禁止规定，该合同应归于无效。原审判决认定该合同有效确有不当，应予纠正。虽然原审判决对该合同的效力认定错误，但原审法院是以审计结论而不是参照合同约定认定工程价款，故并不影响本案的处理结果。
(二)2012年1月14日《协议书》与2013年10月30日《会议纪要》的关系
通州建总公司与芝兴公司于2012年1月14日签订《协议书》，就宫家岛一期工程欠付工程款(包括工程量、经济签证、利息)事宜作出调整。双方当事人与宏信公司、诚信招标代理公司于2013年10月30日召开会议并形成了《会议纪要》，参会方皆在该《会议纪要》上签字。该《会议纪要》记载：“原申报的主体和装修形象进度预算现转为结算审计，措施费按100%计取，图纸变更及工程签证纳入本项审计。”“利息和经济签证由发包方与总包方十天内结完账。”因《协议书》在前，《会议纪要》在后，且从该《协议书》和《会议纪要》就案涉工程款结算的约定内容看，《会议纪要》已经取代了《协议书》，《协议书》已不再具有适用的基础。故原审法院根据双方均无异议的宏信公司的审计结论，认定案涉已完工程造价为330755800.32元，并无不当。
(三)利息和经济签证是否予以认定
根据原审查明的事实，通州建总公司提交的经济签证存在虚假记载，真伪不明，且无其他证据佐证其真实性，仅凭通州建总公司提交的签证，无法达到令人确信签证所记载事实“存在具有高度可能性”的证明程度。通州建总公司在原审中主张其中部分经济签证是实际发生的工程量，但却无法证明哪部分是真实的，故原审判决对其以经济签证主张工程款的诉讼请求不予支持。在再审申请审查期间，通州建总公司承认绝大部分经济签证记载的内容实际上是芝兴公司对通州建总公司施工的垫资利息的补偿，后又改称是对外借款利息的补偿。根据现有的证据来看，虽然本案双方当事人确实存在垫资或融资施工及利息约定，但通州建总公司未能举证证明其垫资的具体数额、垫资时间、利息计算标准等主要事实，也未能证明其应收工程价款(330755800.32元)与其应得利息之和超过芝兴公司已付款金额(410072626.39元)，原审判决据此驳回通州建总公司的诉讼请求，不缺乏事实和法律依据，并无不当。
通州建总公司主张经济签证中除了补偿利息的之外，有部分是现场实际发生的工程签证，应当另行计价。原审法院是以审计值加经济签证的方式计算案涉工程款，通州建总公司、芝兴公司对宏信公司作出的已完成工程造价均无异议，因通州建总公司在原审中不能指明11份经济签证、现场签证(共计1.39亿元)中哪些属于真实发生的工程量，故原审判决未将此计入应付工程款的范围并无不当。通州建总公司如有证据证明该部分属于实际发生的工程，可另循法律途径解决。
(四)已付工程款数额认定是否错误
通州建总公司主张案涉535万元混凝土款项应该扣除。根据原审查明，通州建总公司在山东省高级人民法院(2014)鲁民初字第4号案开庭审理过程中，认可收到的已付款中包含535万元混凝土款，且宏信公司的审计报告将该535万元混凝土款作为应付工程款已计算在内，故仅凭一张同和公司向芝兴公司开具的发票上写有“桩基工程”，不足以证明案涉535万元的混凝土没有用于案涉工程，通州建总公司的该项主张不能成立。
通州建总公司主张已付款中用途为支付马静573万借款利息、支付王海斌120万借款利息的款项，不应当作为向通州建总公司的已付款，另有4笔计1000万元已付款未收到。对于上述款项，在原审中双方当事人经过对账，芝兴公司出示了付款凭证，且通州建总公司均作出自认，现通州建总公司亦未提出相反证据推翻上述事实。芝兴公司提交双方于2012年1月20日签订的《借款协议书》，证明支付马静等款项是芝兴公司代付，双方约定该款项由通州建总公司承担还款义务。故通州建总公司的该项主张不能成立。二审判决扣除房屋抵顶未完成款项526748元后，认定芝兴公司向通州建总公司已付款为410072626.39元，并无不当。
综上，通州建总公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六、十一项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回通州建总集团有限公司的再审申请。
审 判 长 江显和
审 判 员 张代恩
审 判 员 马成波
二〇二一年十月九日
法官助理 付中华
书 记 员 魏靖宇
