中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2019)最高法民终895号
上诉人(原审被告)：湖北鑫汇置业发展有限公司。住所地湖北省仙桃市沔州大道8号。
法定代表人：周世祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王永红，该公司员工。
被上诉人(原审原告)：四川省泸州市第十建筑工程有限公司。住所地四川省泸州市龙马潭区龙马大道二段30幢202号。
法定代表人：余效国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：许宗良，该公司员工。
委托诉讼代理人：王声，湖北法奋律师事务所律师。
上诉人湖北鑫汇置业发展有限公司(以下简称鑫汇公司)因与被上诉人四川省泸州市第十建筑工程有限公司(以下简称泸州十建)建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院(2016)鄂民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫汇公司的委托诉讼代理人王永红，被上诉人泸州十建的委托诉讼代理人许宗良、王声到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫汇公司上诉请求：1.撤销湖北省高级人民法院(2016)鄂民初27号民事判决书第一项关于鑫汇公司承担利息的判决，改判鑫汇公司不承担双方已确认的下欠工程款利息。2.撤销(2016)鄂民初27号民事判决书第二项关于鑫汇公司返还履约保证金1000万元及支付逾期利息损失的判决。3.本案诉讼费用由泸州十建承担。事实和理由：一、一审法院判决鑫汇公司承担下欠工程款及履约保证金的利息损失，违背了双方当事人的约定，认定事实错误。双方当事人在一审期间就工程量、工程总造价、已付工程款达成一致意见，且承诺双方不再追究对方任何违约赔偿责任，一审法院应尊重双方当事人的该项意思表示。二、一审程序违法。一审法院审理本案从2016年9月立案至2018年12月18日判决结案历经两年多的时间，严重超过一审普通程序审理时限。三、2018年10月16日，泸州十建向一审法院最后一次提交《变更诉讼请求申请书》，其中已不再要求鑫汇公司返还1000万元履约保证金及逾期利息损失，应视为已撤回该项诉讼请求，但一审法院对此仍作出判决，违反了不告不理的诉讼原则。
泸州十建辩称：一、关于欠付工程款利息问题。虽然双方在2018年9月13日签订的《工程造价确认单》中约定，泸州十建不再追究此前鑫汇公司与上述工程承包合同有关的任何违约赔偿责任，但一审法院判决的欠付工程款及利息，并不属于该项约定中的违约赔偿责任范围。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。而泸州十建的诉讼请求正是从起诉之日起，按照银行基准利率计息，并未要求按照合同约定的2.5%计算，因此不违背《工程造价确认单》中关于不追究对方违约赔偿责任的约定。1000万元履约保证金的利息也不属于违约赔偿责任。二、关于审限问题。双方在一审期间进行了艰苦谈判和反复磋商，一审法院也本着民事案件调解优先原则，鼓励引导双方调解，并不存在时限方面的程序违法。三、关于履约保证金的诉讼请求问题。泸州十建在2018年10月16日向一审法院提交了《变更诉讼请求申请书》后，又在次日提交了《变更诉讼请求补充说明》，其中载明：除《变更诉讼请求申请书》的诉讼请求外，对履约保证金的退还，泸州十建保留原诉讼请求。因此，泸州十建并没有放弃对于履约保证金及利息的追偿请求。综上，请求依法驳回鑫汇公司的各项上诉请求。
泸州十建向一审法院起诉请求：1.解除泸州十建与鑫汇公司签订的一标段、二标段《建设工程施工合同》;2.鑫汇公司向泸州十建支付已施工并经双方确认的工程款欠款101865807.51元;3.鑫汇公司支付利息10483689元(利息自2016年9月1日起诉之日起按银行基准利率计算至2018年10月30日，实际利息计算至本息付清时止);4.依法判令鑫汇公司返还履约保证金1000万元及逾期利息损失(截止起诉之日的利息为409.3万元);5.依法判令泸州十建对其所承建的由鑫汇公司开发的仙桃市布斯卡二期在建工程(风情街、千姿秀及塔楼)进行拍卖、变卖所得款项享有工程款优先受偿权;6.本案诉讼费用由鑫汇公司承担。
一审法院认定事实：2012年11月25日，泸州十建、鑫汇公司签订《施工总承包补充合同》，主要约定：鑫汇公司开发的仙桃市布斯卡二期工程(风情街、千姿秀及塔楼)由泸州十建施工，泸州十建在签订本合同后二日内交纳工程质量履约保证金1500万元，保证金的返还时间为在千姿秀地下室结构封顶后10日退还50%，在千姿秀主体结构封顶后10日退还50%，逾期未还按月息3%支付利息。对工程进度款的支付约定鑫汇公司如不能按时支付工程进度款时，鑫汇公司同意每月按应付款项总额的2.5%支付利息给泸州十建，鑫汇公司如果逾期支付工程款达三个月以上仍不能支付的，每月利息增至4%，并泸州十建有权停工，鑫汇公司赔偿泸州十建损失直至复工为止。该合同并对工程范围、工期、工程质量、进度款支付节点等进行约定。在该打印合同尾部以手书方式加注“武汉文华集团有限公司(以下简称武汉文华公司)愿为本合同中鑫汇公司对本合同的履行进行担保，担保期限为合同履约期届满后两年。”武汉文华公司在该加注部分加盖公章及法定代表人萧文华印章。
2012年11月26日，鑫汇公司、泸州十建签订《补充协议一》，约定：工程质量履约保证金为1000万元，交纳时间为在《施工总承包补充合同》签订后二天内付500万元、2012年12月20日前付500万元。履约保证金返还按原合同约定执行。该《施工总承包补充合同》签订后，泸州十建于2012年11月28日向鑫汇公司支付500万元、2012年12月24日支付300万元、2012年12月27日支付100万元、2012年12月28日支付1000000元的履约保证金，合计支付了1000万元履约保证金。
2013年6月25日，招标人鑫汇公司、招标代理机构湖北中元工程咨询有限公司向泸州十建发出《投标邀请书》，以鑫汇公司对仙桃市文华豪布斯卡商业二期工程择优选定施工承包人方式邀请其参加投标。2013年8月1日，鑫汇公司向泸州十建发出《中标通知书》，泸州十建通过招标方式中标鑫汇公司投资建设的仙桃市文华豪布斯卡商业二期工程(招标编号：ZTB2013-FWSG39-58-82)。2013年8月8日，泸州十建与鑫汇公司签订仙桃市文华豪布斯卡商业二期工程一标段(千姿秀、A、B座双子座塔楼)、仙桃市文华豪布斯卡商业二期工程二标段(国际商业街4、5、6号楼)二份《湖北省建设工程施工合同》，并将该二份合同在仙桃市建设工程造价管理站备案。该二份合同主要约定商业街(4、5、6号楼)及千姿秀、A、B座双子座塔楼由泸州十建施工，二份合同的总造价为31688万元等。同日，泸州十建与鑫汇公司签订《备忘》，约定双方2013年8月8日签订的仙桃文华豪布斯卡商业二期工程(国际商业街4、5、6号楼、千姿秀、AB座双子座塔楼)《湖北省建设工程施工合同》仅作为办理施工手续所用，不做其他任何用途。工程实际履行按2012年11月25日双方签订的《施工总承包补充合同》及《补充协议(一)》执行。
2013年8月12日，鑫汇公司与泸州十建签订《协议书》，约定：鉴于双方签订的仙桃市文华豪布斯卡二期工程(商业街、千姿秀及塔楼)因特殊原因，泸州十建未能按双方签订的合同约定时间2013年5月30日开工，鑫汇公司应在5日内无条件一次性退还泸州十建工程质量履约保证金(如不能一次性退还，从交款之日起按月息3%向泸州十建支付利息)。现经双方友好协商，泸州十建同意继续按合同条款执行，所交纳的保证金无利息顺延，在此期间鑫汇公司一次补偿240万元，并在2013年8月30日前支付120万元，在2013年9月30日前支付120万元。泸州十建在收到补偿款后不再追究鑫汇公司与之相关的任何经济补偿。
上述合同签订后，泸州十建进场施工。因鑫汇公司资金链断裂，无法按期支付工程进度款，涉案工程于2014年5月处于停工状态。此时泸州十建所施工的工程已完成状况为：商业街4号、5号、6号楼已完成总量的90%，即完成外墙保温、门窗套基本安装完毕、内墙粉刷基本完成，该部分工程已完成基础验收、主体结构验收，未进行竣工验收。千姿秀部分工程为地下一层、地上二十六层结构，已完成主体结构至地上十六层，约为总工程量的60%，已完成基础验收，但未进行主体结构验收和竣工验收。后因鑫汇公司无力向泸州十建支付工程进度款，致使泸州十建于2014年6月中旬工程全面停工。泸州十建认为其已完成的工程量价款为255760963元，鑫汇公司仅支付工程款71718088元，尚欠泸州十建工程款184042880元，故于2016年4月11日向一审法院提起本案诉讼。
另查明，2013年8月26日经湖北省仙桃市规划局审批，鑫汇公司取得编号分别为规建字(2013)第193号、194号、195号《建设工程规划许可证》，建设项目名称分别为仙桃豪布斯卡二期千姿秀AB双子座塔楼、国际商业街4号、5号、6号楼。2013年11月11日，上述工程项目办理了相应的《建筑工程施工许可证》。
在一审诉讼过程中，泸州十建申请对双方有争议部分的工程造价委托司法鉴定，鑫汇公司申请对已完工部分的工程质量委托司法鉴定，一审法院对当事人的申请事项依法对外委托鉴定。在对外委托鉴定过程中，泸州十建、鑫汇公司于2018年9月21日均向一审法院提交申请，以双方可协商解决争议问题为由，分别申请撤回工程造价鉴定和工程质量鉴定。
2018年11月13日，泸州十建与鑫汇公司就上述争议问题在一审法院组织调查中达成一致意见：鑫汇公司确认由泸州十建施工完成的豪布斯卡商业街4、5、6号楼及千姿秀双子塔工程量的总造价为194221615.51元，鑫汇公司已向泸州十建支付工程款93855808元，鑫汇公司尚欠泸州十建工程款100365807.51元;鑫汇公司对泸州十建已完成工程部分的质量不持异议，确认工程质量合格。在一审法院组织双方调解过程中，因双方对下欠款的支付时间不能达成一致意见，调解未果。
一审法院认为，本案争议焦点是，泸州十建主张的下欠款及利息应如何认定;泸州十建主张的工程质量履约保证金数额及损失应如何认定;泸州十建对涉案工程是否享有优先受偿权。本案诉争的建设工程为商业项目，属于关系社会公共利益、公众安全的项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……三、建设工程必须进行招标而未招标……”的规定，涉案工程为必须进行招投标的项目。而鑫汇公司与泸州十建就涉案工程在未经招投标程序前签订《施工总承包补充合同》，鑫汇公司将涉案工程交由泸州十建进行施工并交纳工程质量履约保证金，故《施工总承包补充合同》应认定无效。其后，双方为履行办理建设工程手续，以邀请招标的方式重新签订二份《建设工程施工合同》并备案，因鑫汇公司与泸州十建在招投标前有事前签订施工合同并有实质性接触行为，且双方在签订《建设工程施工合同》的当日，双方签订的《备忘》明确约定“双方签订的《建设工程施工合同》仅作为办理施工手续所用，不做其他任何用途。工程实际履行按2012年11月25日双方签订的《施工总承包补充合同》及《补充协议》执行”，虽后期鑫汇公司与泸州十建签订的《建设工程施工合同》经过招投标程序并进行备案，但因存在事前串标行为且并非双方实际履行的合同，故该二份《建设工程施工合同》亦应认定无效。
虽涉案的合同无效，但泸州十建已完成的涉案工程部分，鑫汇公司明确表示质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，泸州十建在本案中向鑫汇公司主张涉案工程款，具有事实和法律依据。虽涉案工程因鑫汇公司的原因未能全部完工，
但因涉案合同无效，故泸州十建在本案中主张解除涉案的施工合同，于法无据，对泸州十建的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
关于泸州十建主张的下欠款及利息应如何认定问题，一审法院认为，对于涉案工程造价，一审法院在审理过程中经组织双方当事人进行对账，鑫汇公司确认泸州十建已完成的工程造价为194221615.51元，泸州十建确认鑫汇公司已向其支付工程款93855808元，双方确认鑫汇公司下欠泸州十建工程款100365807.51元，故鑫汇公司应承担支付下欠工程款并承担逾期付款利息的责任。利息的标准因双方在《施工总承包补充合同》中对下欠工程款的利息约定为“鑫汇公司如不能按时支付工程进度款，鑫汇公司同意每月按应付款项总额的2.5%支付利息给泸州十建，鑫汇公司如果逾期支付工程款达三个月以上仍不能支付的，每月利息增至4%”，而本案中泸州十建未举证证明鑫汇公司在每个工程节点应付的工程款和下欠工程款数额，且对下欠工程款利息的主张也仅为“利息自2016年9月1日起诉之日按银行基准利率计算”，即主张利息的起算时间少于起诉之日且计息标准小于合同约定，故该院尊重其意思表示，予以照准。鑫汇公司应支付下欠款的利息为以100365807.51元为基数，从2016年9月1日起至付清之日止，按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计算。
关于泸州十建主张的工程质量履约保证金数额及损失应如何认定的问题，一审法院认为，鑫汇公司对收到泸州十建所交纳工程质量履约保证金1000万元的事实不持异议，但至今未按双方约定返还并支付利息。根据双方于2013年8月12日就该1000万元履约保证金签订的《协议书》约定：“因特殊原因，泸州十建未能按双方签订的合同约定时间2013年5月30日开工，鑫汇公司应在5日内无条件一次性退还泸州十建工程质量履约保证金(如不能一次性退还，从交款之日起按月息3%向泸州十建支付利息)。经协商泸州十建同意继续按合同条款执行，所交纳的保证金无利息顺延，在此期间鑫汇公司一次补偿240万元，并在2013年8月30日前支付120万元，在2013
年9月30日前支付120万元。泸州十建在收到补偿款后不再追究鑫汇公司与之相关的任何经济补偿。”虽双方就该笔款项的退还有明确约定，但鑫汇公司并未按上述约定如期向泸州十建支付240万元的补偿，其不应享有该约定中“泸州十建在收到补偿款后不再追究鑫汇公司与之相关的任何经济补偿”的权利。故结合双方签订的《施工总承包补充合同》中“保证金的返还时间为在千姿秀地下室结构封顶后10日退还50%，在千姿秀主体结构封顶后10日退还50%，逾期未还按月息3%支付利息”的约定，以及双方2013年8月12日签订的《协议书》“泸州十建未能按双方签订的合同约定时间2013年5月30日开工，鑫汇公司应在5日内无条件一次性退还泸州十建工程质量履约保证金(如不能一次性退还，从交款之日起按月息3%向泸州十建支付利息)”的约定，鑫汇公司理应在约定期满后从2013年6月5日起退还该1000万元保证金并按月息3%支付利息，但因该约定利息标准高于法律规定的民间借贷利率年息24%的上限，故高于法定标准上限的部分不予保护。
关于泸州十建对涉案工程是否享有优先受偿权的问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，因鑫汇公司对涉案由泸州十建已完成工程部分的质量无异议确认合格，而工程未完工双方亦未就涉案工程办理结算，故泸州十建应得的工程款，在本案中依法有权对其施工的建设工程部分享有优先受偿权。但根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”的规定，泸州十建在本案中所享有的优先受偿权范围应仅限于其已完工的工程款100365807.51元，其他款项并非上述司法解释中规定的工程款，依法不享有优先受偿权。故对泸州十建主张的在下欠工程款部分享有优先受偿权的请求，一审法院予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、鑫汇公司于本判决生效之日起十日内向泸州十建支付下欠工程欠款100365807.51元及利息(以100365807.51元为基数自2016年9月1日起至本息付清止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算);二、鑫汇公司于本判决生效之日起十日内向泸州十建返还履约保证金1000万元及逾期利息损失(以1000万元为基数从2013年6月5日起至本息付清止，按年息24%计算);三、泸州十建在100365807.51元范围内对涉案工程享有工程价款优先受偿权;四、驳回泸州十建的其他诉讼请求。如果鑫汇公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍给付迟延履行期间的利息。案件受理费500000元、保全费5000元，均由鑫汇公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫汇公司提交了泸州十建在2018年10月16日向一审法院提交的《变更诉讼请求申请书》，拟证明泸州十建已于2018年10月16日变更了诉讼请求，不再要求鑫汇公司返还1000万元履约保证金及支付逾期利息损失。泸州十建对以上证据质证称，该《变更诉讼请求申请书》内容真实，但泸州十建在2018年10月17日又向一审法院提交了《变更诉讼请求补充说明》，申明对返还履约保证金及支付利息的主张没有放弃，并当庭出示了该份《变更诉讼请求补充说明》。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方当事人对涉案《变更诉讼请求申请书》及《变更诉讼请求补充说明》的真实性均无异议。针对鑫汇公司提出的《变更诉讼请求补充说明》未予送达鑫汇公司的问题，一审卷宗显示，一审法院承办法官曾通过微信告知鑫汇公司委托诉讼代理人王永红，泸州十建提交了补充说明并拍照发给王永红，告知不再邮寄，王永红回复收到。对于这一情节，王永红在二审庭审中当庭自认。因此，可以认定，泸州十建在变更诉讼请求过程中，保留了对履约保证金及利息的追偿请求，并且鑫汇公司知晓该情况。
二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：鑫汇公司是否应当支付拖欠泸州十建工程款的利息;鑫汇公司是否应当返还泸州十建履约保证金并支付相应的逾期返还利息。
关于鑫汇公司是否应当支付拖欠泸州十建工程款的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”关于该条中规定的发包人应当向承包人支付的欠付工程款利息的性质，应当认定为法定孳息，而不是一种违约赔偿责任方式。因此，虽然双方当事人在一审期间签订的《工程造价确认单》中约定“泸州十建不再追究此前鑫汇公司与上述工程承包合同有关的任何违约赔偿责任”，但泸州十建要求鑫汇公司支付工程欠款利息，系主张工程欠款相应的法定孳息，符合双方约定和法律规定。一审法院判决鑫汇公司支付从起诉之日起至付清之日止按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计算的利息，认定事实清楚，适用法律正确。
关于鑫汇公司是否应当返还泸州十建履约保证金并支付相应逾期返还利息的问题。在本案二审庭审阶段，经过质证，鑫汇公司认可泸州十建提交了《变更诉讼请求补充说明》，应视为并未放弃对1000万元履约保证金的诉请，并自认对该1000万元履约保证金应当返还。对此本院认为，关于该笔履约保证金，虽然双方在2013年8月12日签订的《协议书》中，作出鑫汇公司分三笔支付共计480万元，泸州十建将不再追究其他经济补偿的约定，但因鑫汇公司并未依约如期向泸州十建支付上述补偿，其不应享有该约定中“泸州十建在收到补偿款后不再追究鑫汇公司与之相关的任何经济补偿”的权利，而应如数返还其收到的泸州十建交纳的工程质量履约保证金1000万元。至于相应利息，如前所述，应视为法定孳息而不属于承担违约赔偿责任范畴。一审法院判决按照双方2013年8月12日签订的《协议书》中关于履约保证金的约定，从2013年6月5日起算，鑫汇公司在不高于法律规定的民间借贷利率年息24%的上限内支付利息，并无不当。
至于鑫汇公司提出的一审超过审理期限的问题，鉴于一审期间法院组织双方当事人开展了调解，结合双方当事人均曾申请委托司法鉴定、此后又撤回申请等具体案情看，一审法院并不存在超过审理期限等程序违法情形。
综上所述，鑫汇公司上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费213003.57元，由湖北鑫汇置业发展有限公司负担。(已预交500000元，超出部分286996.43元予以退回)。
本判决为终审判决。
审判长 包剑平
审判员 杜 军
审判员 朱 燕
二〇一九年九月二十七日
法官助理 沈佳
书记员 汤艳飞
