上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案
——在工程验收合格且已交付使用的情况下，不能以业主支付工程价款为付款前提的约定条款作为总包方向分包方拒绝履行付款义务的抗辩理由
关键词：民事 建设工程施工合同 合同无效 工程合格 付款条款
基本案情
上海某建设公司诉称：1.判令确认《建设工程施工合同》无效;2.判令上海某公司支付上海某建设公司未付工程款10429275元及利息;3.诉讼费由上海某公司承担。事实和理由：被告上海某公司与发包人青岛某船舶制造有限公司签订《工程施工合同》后，被告上海某公司与原告上海某建设公司另行签订了
《建设工程施工合同》，被告将承包的工程全部转包给原告并向原告收取管理费。原告向发包方交付该工程之后，原告已实际完成施工任务并履行了工程交付义务。根据合同相对性及建设工程的有关规定，被告从该工程竣工交付之日起应向原告支付剩余工程款，被告逾期未付。
上海某公司辩称：根据双方合同约定，由于业主青岛某船舶制造有限公司正处于破产程序，目前业主支付给被告工程款的比例低于被告支付给原告的工程款比例，故按照双方合同约定，被告并未满足应付款而未付款项的条件。
法院经审理查明：被告上海某公司(甲方)与原告上海某建设公司(乙方)签订《建设工程施工合同》，约定主要内容有：1、乙方按包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的形式承包青岛某分段车间土建部分及安装工程的协调管理，合同暂定总价为14545487元(其中工程费14145487元，安全生产措施费400000元)，已经扣除税金和总包管理费;2、2010年6月15日开工，2010年12月15日竣工。合同工期的约定与甲方和青岛某船舶制造有限公司签订的《青岛某船舶制造有限公司工程施工合同》约定一致;3、第8条工程款、安全生产措施费的支付及竣工结算：8.1甲方在收到业主支付给甲方的工程进度款后，按乙方完成且经甲方核算的工程量支付工程进度款(每次付款时，扣除税金及相应总包管理费等相关费用)。甲方支付工程进度款至合同总价的67%时停止支付，其中40%为6个月的银行承兑汇票，工程竣工验收合格后，承包人按要求编制的工程竣工资料档案(共3份，另提供1套电子版的竣工资料)经发包人的档案部门签收，方可办理竣工结算。待竣工结算审核完毕且业主将后续工程款支付给甲方后，工程款支付到审定结算价款的90%，经审计公司审定后，付至审定价款的95%，剩余5%作为工程的质量保修金。8.2工程竣工后，乙方根据本合同相关规定向甲方提出竣工结算书。乙方上交的施工图预算经甲方审核，核减率超过5%以上或发生核增的，甲方按沪建计联〔2005〕834号、沪价费〔2005〕056号收取审价费用，并在工程结算款中予以相应扣除。8.3本合同项下的全部工程竣工验收通过后，甲方须按业主最终审计报告决算价扣除甲方所承担的税金、3%的总包管理费、及相关甲方代付费用后作为乙方最终决算价。8.4如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用。
合同签订后，原被告之间因工程款支付等发生争议，形成本案诉讼。
山东省青岛市即墨区人民法院于2019年5月28日作出(2018)鲁0282民初1134号民事判决：一、上海某建设公司与上海某公司就青岛某分段车间土建及安装工程签订的《建设工程施工合同》无效;二、上海某公司于判决生效后十日内支付上海某建设公司工程款6699981元;三、上海某公司于判决生效后十日内支付上海某建设公司以尚欠工程款6699981元为基数，自2012年8月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息;四、上海某公司于判决生效后十日内支付上海某建设公司为申请保全支付的保险费7428元;五、驳回上海某建设公司的其他诉讼请求。宣判后，上海某公司提起上诉。山东省青岛市中级人民法院于2019年11月4日作出(2019)鲁02民终8059号民事判决：驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：
第一，关于案涉合同效力问题。青岛某船舶制造有限公司与上海某公司签订的七份工程施工合同，属于七份独立的发承包合同，上海某公司将其中两份施工合同的内容全部发包给上海某建设公司，属于非法转包，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定上海某建设公司与上海某公司就青岛某分段车间土建及安装工程签订的《建设工程施工合同》无效。
第二，关于原告上海某建设公司主张被告上海某公司支付未付工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。虽然双方之间签订的合同无效，上海某建设公司可以参照合同约定主张工程款，且双方对涉案工程已经结算，应以原被告之间的结算值作为上海某建设公司主张工程款的依据。涉案工程于2011年12月28日已经竣工，上海某公司与青岛某船舶制造有限公司之间的工程也于2015年12月19日已经审计完成，无论从合同无效的角度还是公平角度，上海某公司应当将尚欠的工程款支付给上海某建设公司。
本案中，虽然双方合同约定，如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用，但在涉案工程早已交付使用且业主已进入破产程序，业主能否及时、足额支付上海某公司工程款存在极大不确定性的情况下，基于公平、诚信原则，上海某公司应当支付上海某建设公司剩余工程款。故法院依法作出如上裁判。
裁判要旨
在建设工程合同纠纷中，合同约定以第三方业主支付工程款等作为付款前提条件的，当建设工程项目已通过竣工验收且已交付使用，且第三方业主因进入破产程序导致能否及时足额支付总包方工程款出现极大不确定性时，总包方不应将该风险转嫁给依约完成施工的分包方。建设工程经竣工验收合格，分包方请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。
关联索引
《中华人民共和国民法典》第153条、第509条(本案适用的是1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第52条、第60条)
《中华人民共和国建筑法》(2019年修正)第28条
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
(一)》(法释〔2020〕25号)第24条(本案适用的是2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第2条)
一审：山东省青岛市即墨区人民法院(2018)鲁0282民初1134号民事判决
(2019年5月28日)
二审：山东省青岛市中级人民法院(2019)鲁02民终8059号民事判决
(2019年11月4日)
山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2019)鲁 02民终 8059号
上诉人(原审被告)：上海宝冶集团有限公司，住所地上海市宝山区抚远路 2457号。
法定代表人：白小虎，董事长。
委托诉讼代理人：马家冕，上海市致真律师事务所律师。委托诉讼代理人：郁红昌，上海市致真律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海赛迪建设工程有限公司，住所地
上海市宝山区盘古路 388弄 5号 803室。法定代表人：付光华，总经理。
委托诉讼代理人：徐红英，上海市光明律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞建国，上海市光明律师事务所律师。上诉人上海宝冶集团有限公司(以下简称宝冶公司)因与被
上诉人上海赛迪建设工程有限公司(以下简称赛迪公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院(2018)鲁0282民初 1134 号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宝冶公司的委托诉讼代理人马家冕、郁红昌，被上诉人赛迪公司的委托诉讼代理人徐红英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宝冶公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判确认双方就青岛扬帆分段车间土建及安装工程签订的《建设施工合同》有效，并按《建设工程施工合同》约定条件支付工程款;2、撤销一审判决第三、四项，改判驳回赛迪公司的诉讼请求。事实和理由：一、双方签订的《建设施工合同》并非整体转包，双方资质符合工程要求，亦未违反宝冶公司与建设方签署的《建设施工合同》的约定，属有效合同。一审认定宝冶公司与赛迪公司签署的《建设施工合同》无效，法律依据为《建筑法》第 28条，即“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。适用理由为：青岛扬帆船舶制造有限公司与宝冶公司签订的七份合同属于七份独立的合同，宝冶公司将其中两份施工合同的内容全部发包与赛迪公司，即符合《建筑法》第 28条之情形，属于非法转包，继而认定为违反法律强制性规定而判定合同无效。一审判决对事实的认定错误，适用法律不当。对宝冶公司承接的工程应从整体理解看待。宝冶公司承接的是青岛扬帆船舶制造有限公司发包船厂整体施工工程，建设方为了报备以及工程管理方便需求，将工程分解成 7 个标段，与宝冶公司签署了7份合同。宝冶公司将其中两份合同内容即两份标段的施工内容分包给赛迪公司，1、建设方不禁止(宝冶公司与建设方的《建设施工合同》中并未禁止宝冶公司分包);2、不属于《建筑法》28条规定的“全部建设工程转包给他人”之情形。《建筑法》28条全部建筑工程的理解应是建设方的整体工程，也就是宝冶公司签署的 7 份合同整体。一审判决将全部建筑工程等同于一个阶段的合同施工内容，是对事实认定的错误，也是对法律的误读。故宝冶公司与赛迪公司签署的《建设施工合同》有效。二、宝冶公司与赛迪公司工程款的支付应按双方签署的《建设工程施工合同》的约定条件予以支付。无论是否判定双方合同有效，有关工程价款的约定均应执行或参照执行。1、建设方破产重组的方案适用各方。建设方破产重组方案并非宝冶公司与建设方两方达成，而是建设方破产管理小组公示并经全体债权人投票决定，宝冶公司作为普通债权中的小比例债权人，不能决定方案形成也不能左右方案的生效，能做的就是在公示方案中尽量选择最有利的方案。宝冶公司目前的选择是可选范围中损失最小的方案，因此，该方案的支付条件同样应适用赛迪公司。2、合同有效情形。因宝冶公司与赛迪公司签署的《建设工程施工合同》合法有效，其第 8条关于付款条件及付款时间的约定显然应予执行，赛迪公司起诉时尚未有满足付款条件的工程款需要支付。3、合同无效情形。即使合同属无效，双方合同中关于付款的约定仍应参照。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条，《山东高院 2011年明示审判工作会议纪要》第三部分第四条，无效合同中有关付款的时间、付款方式、延期付款利息的约定，都可以参照。本案系按合同第 8.4款的付款条件为宝冶公司依建设方的付款进度而付款，如建设方未及时支付，赛迪公司也同意宝冶公司同样延期支付，直至宝冶公司收到全部款项。该约定充分体现了双方对建设方可能延迟付款而导致宝冶公司无法及时付款风险的预估，并体现了赛迪公司对此风险自愿与宝冶公司共同承担的真实意思表示。显然，本案因建设方破产重组，造成工程款结算、支付超出各方正常预期，但建设方的破产重组仍属合理商业风险范畴，无论是宝冶公司还是赛迪公司在签署合同条款时对此已有充分理解。赛迪公司对付款时间和条件由建设方直接影响决定认同且无异议，在本案起诉之前，各方在合同签署后直至诉讼一直按此约定执行。三、一审判决第三项适用法律错误，且前后判决相矛盾。一审判决宝冶公司从工程交付之日起承担工程款余额的利息，适用的法条是《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条、十八条，但第十七条、十八条的适用前提本案并不符合。1、《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七、十八条所称的计息规定适用前提是合同有效，是指有争议的有效合同中工程价款已经确定但付款时间约定不明或没有约定的情形。一审判决既判合同无效，又适用上述解释第十七条、十八条，前后判决相矛盾，显系适用法律错误。2、双方合同第 8条约定应予执行或参照执行。合同 8.1款就付款时间明确予以了约定。即宝冶公司支付至合同总价的 67%时停止支付，工程竣工结算审核完毕后支付到审定结算价的90%，经公司审计部门审计审定后付至审定价款的95%。而宝冶公司与赛迪公司工程结算完成时间为 2017年 11月16日。合同有效，该约定应予执行;合同无效，因双方在签署合同前均已预估建设方迟延付款进而导致宝冶公司必然延迟支付，该约定仍应参照执行。如此，方符合合同意思自治原则，方符合《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定。一审判决第三项无视约定，错误解读规定，将工程交付之日判定为付款时间且计息，加重了宝冶公司的法外责任。四、合同无效的法律后果。《合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。显然，无效合同的法定后果就是双方返还、折价补偿以及赔偿损失。而本案合同如属无效，应属双方共同过错情形，鉴于建筑物不能返还，可适用情形是折价补偿，而折价补偿的计算原则是可参照合同约定。依据《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释二》第三条之规定，建设施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案合同如无效，其过错绝非宝冶公司一方，而是双方共同过错。一审判决未就过错责任进行审理，判决由宝冶公司承担全部过错显然和事实不符，适用法律错误。一审判决第一项、第三项，让应承担合同无效责任的赛迪公司经判决获得超过合同有效、预期以外的利益，违反诚信原则。五、一审判决适用法律错误。一审判定合同是无效合同，在该前提下，一审法院又适用了最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷的解释一第十七条、十八条，判定工程交付之日起宝冶公司要支付欠付工程款利息，错误。首先，合同无效的前提下是双方返还或弥补损失的法律后果。第十七条、十八条适用的前提是合同有效。如果合同是无效的，应该适用最高人民法院关于建设施工合同解释二里可以参照合同约定来进行处理，该约定里包括工程价款的结算，计价、支付，双方合同第 8.4款是支付时间的约定，而非支付条件的约定，因此即使合同无效仍然也应予以适用。综上，一审判决前后相矛盾，认定事实错误，适用法律不当，请求依法改判。
赛迪公司辩称，一、宝冶公司与赛迪公司签订的青岛扬帆分段车间土建及安装工程《建设工程施工合同》，一审依法认定为合同无效，事实清楚，证据充分。2010年 6月，青岛扬帆船舶制造有限公司(发包方)与宝冶公司(承包方)签订《青岛扬帆船舶制造有限公司工程施工合同》，约定青岛扬帆船舶制造有限公司将青岛扬帆分段车间土建及安装工程发包给宝冶公司，其合同总价暂定价为 17559673.15元。合同工期约定，2010年 6月15日开工，2010年 12月 15日竣工，总工期 180天。2010 年 6月，宝冶公司(承包方)与青岛扬帆船舶制造有限公司(发包方)签订《青岛扬帆船舶制造有限公司工程施工合同》后。宝冶公司即与赛迪公司签订该青岛扬帆分段车间土建及安装工程《建设工程施工合同》。约定：1、其合同暂定价为：14545487元(其中工程费 14145487元，安全生产措施费 400000元)，已经扣除税金和总包管理费;2、2010年 6月 15日开工，2010年 12月 15日竣工。该合同工期的约定与宝冶公司和青岛扬帆船舶制造有限公司(发包方)签订的《青岛扬帆船舶制造有限公司工程施工合同》中约定的内容完全一致。即，宝冶公司仅收取管理费，该工程实为赛迪公司自行管理。且该《建设工程施工合同》工程款之审计系由发包方与宝冶公司按照独立合同进行审计，宝冶公司与赛迪公司之间也是独立结算该《建设工程施工合同》工程款。以上事实，充分说明宝冶公司将与发包方的《青岛扬帆船舶制造有限公司工程施工合同》，全包转包赛迪公司实际施工，宝冶公司仅收取管理费的事实。退一万步，即使以宝冶公司辩称的工程部分分包，依据山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见第二项关于合同效力的确认中第 25条、第 26条、第 28条之规定，也未经业主发包方同意，亦属无效。
该第 25条明确规定，建筑工程的主体结构，必须由总包单位自行完成。且宝冶公司具有特定资质，明知转包、违法分包系违法行为，却仍然仅为收取管理费而违法转包，宝冶公司也并未参与涉案工程现场管理，存在主观过错。二、宝冶公司关于按照《建设工程施工合同》约定条件支付工程款的主张，属于理解歧义、于法无据，应依法驳回宝冶公司的诉讼请求。主要事实理由如下：1、根据合同的相对性，宝冶公司无特殊情形突破本合同的相对性，以案外人未付款为由拒绝支付赛迪公司工程款，于法无据。宝冶公司应当依据与赛迪公司之间订立的《建设工程施工合同》之相关约定，无特殊情形，不能随意突破合同的相对性。宝冶公司其所谓的依据背靠背条款，也因建设方破产失去适用的依据。宝冶公司主张的本合同之 8.4条，其支付条件、付款条件约定不明确，其属于约定不明或视为没有约定。因此，宝冶公司所谓的约定付款条件，于法无据。2、宝冶公司存在怠于履行审计结算事宜，并故意拖延与赛迪公司结算，导致赛迪公司无力支付农民工工资。宝冶公司不能因建设方破产事宜拒绝向赛迪公司支付未付工程款。涉案工程已于 2011年 12月 28日竣工验收合格，并于 2012年 8月 2日交付涉案工程予宝冶公司，宝冶公司应当向赛迪公司依据合同支付未付工程款及相应的法定利息。赛迪公司与宝冶公司之间的青岛扬帆分段车间土建及安装工程《建设工程施工合同》，赛迪公司已于 2011年 12月 28日竣工验收合格，且赛迪公司已于 2012年 8月 2日交付涉案工程予宝冶公司。赛迪公司作为实际施工人依法有权取得相应的工程款。宝冶公司以各种理由拒绝支付，赛迪公司依法有权收取因宝冶公司迟延支付工程款对应的法定利息及其所遭受的损失。3、青岛扬帆船舶制造有限公司(发包方)破产重组无力支付宝冶公司工程款，根据合同的相对性，其仅能约束宝冶公司与青岛扬帆船舶制造有限公司(发包方)之间。即使该合同有效，也因青岛扬帆船舶制造有限公司(发包方)破产行为，该背靠背条款已经失去了适用的基础，依法也属于无效。4、根据宝冶公司与赛迪公司之间的青岛扬帆机加工船体车间土建工程《建设工程施工合同》之 8.3条之约定，宝冶公司也应当向赛迪公司支付工程款及其相应的损失。
本合同工程已于 2011年 12月 28日竣工验收，宝冶公司即应当向赛迪公司支付工程款宝冶公司违反本合同之约定，拒绝结算，由其导致赛迪公司损失的，该损失应由宝冶公司承担。5、宝冶公司以涉案合同 8.4条的背靠背条款抗辩赛迪公司，建设方(发包方)已经破产，该条款已经丧失适用的法律依据。事实理由如下：其一、本《建设工程施工合同》系宝冶公司违法转包，依法已经无效，该 8.4条亦属无效。其二、青岛扬帆船舶制造有限公司(发包方)已经破产，该 8.4条已经失去适用基础。赛迪公司涉案工程已经竣工验收合格并交付。依据合同相对性、诚实信用、公平原则，赛迪公司依法有权请求宝冶公司支付未付工程款及相应的利息及损失。三、一审依法判决宝冶公司应当向赛迪公司支付工程款利息，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定。即，从涉案工程于 2012年 8月 2日交付之日起至实际给付之日计付法定利息，于法有据。一审法院适用法律正确，依法应予以维持。主要事实理由如下：1、本《建设工程施工合同》，因宝冶公司将独立合同整体转包，本合同依法属于无效合同。从宝冶公司的上诉状模棱两可不确定的措辞中，宝冶公司已经认可本合同无效的事实，且本合同宝冶公司与赛迪公司之间并没有约定利息计付标准。2、本《建设工程施工合同》，之 8.4之约定内容， 没有明确约定付款时间，视为约定不明;从公平原则出发，实际施工人涉案工程已验收合格且交付的情况下，宝冶公司依法也应当向赛迪公司支付未付工程款及迟延付款的利息。该 8.4条之具体内容如下：“如果因业主未及时支付宝冶公司工程款或未及时办理完结算等原因而导致宝冶公司不能按本合同的规定付款，赛迪公司同意宝冶公司有权延期支付工程款直至宝冶公司收到业主支付的全部工程款或结算款且不向宝冶公司收取任何利息和费用。”该 8.4条之约定没有约定明确的结算期限，也没有约定明确的付款期限。该 8.4条之约定应属约定不明或没有约定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，宝冶公司也应当参照有效合同价款向赛迪公司支付未付工程款及其利息。宝冶公司辩解的“参照”应当包括合同对支付条件的辩解，于法无据。赛迪公司满足《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，即宝冶公司应于涉案工程交付之日向赛迪公司支付相应的工程款及迟延付款的法定利息。四、合同无效的法律后果，宝冶公司应当参照有效合同的工程价款的约定，给付赛迪公司未付工程款及迟延付款的法定利息。一审依法判决，应予以维持。主要事实理由如下：1、一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判令宝冶公司支付赛迪公司自交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确。上述司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”，主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。而非宝冶公司所主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，其与业主未完成计算，本案所涉合同约定的工程款支付条件未成就，应在付款条件成就时承担向赛迪公司的付款义务，于法无据。具体详见最高人民法院相同判例之(2013)民一终字第 93号“黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分 包合同纠纷二审民事判决书。综上，一审适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的利息计付标准及计付利息的起算时间，其于法有据， 依法应予维持。2、合同无效的责任系宝冶公司的原因所致，系 宝冶公司故意为之。宝冶公司作为具有特定资质的建设施工企业， 明知涉案工程非法转包系违法行为，其仅为收取管理费而故意为 之。且实质也未参与本合同工程的管理，该工程系赛迪公司自行管理。3、宝冶公司因故意拖延审计与结算义务，且怠于向相对 人青岛扬帆船舶制造有限公司(发包方)积极主张催收未付工程款债权事宜或提起司法诉讼主张权利，导致赛迪公司遭受损失， 其不利法律后果应由宝冶公司承担。4、宝冶公司与青岛扬帆船 舶制造有限公司(发包方)之间签订《青岛扬帆船舶制造有限公司工程施工合同》之内容。根据山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见第 25项、第 26项之意 见。宝冶公司的行为也属于主体工程分包，亦属合同无效。宝冶公司与赛迪公司之间签订《建设工程施工合同》，宝冶公司也未在总包合同中约定或经建设单位认可，建筑工程的主体结构，必须由总包单位自行完成。因此，本案系争议《建设工程施工合同》无效，本合同无效系宝冶公司主观故意为之。因此，宝冶公司应当赔偿赛迪公司因迟延付款所引起的损失。以上事实证据，有最高人民法院相同判例之(2013)民一终字第 93号黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷判决书的认定。五、一审判决正确，涉案的两份合同属于转包，合同无效，依法应使用最高人民法院建设工程司法解释第二条参照合同约定支付价款，参照是参照计价方法和计价标准，并不包括支付时间及支付条件。况且宝冶公司陈述的依照合同 8.4款属于付款条件合同，8.4条属于约定不明，视为没有约定，因为 8.4条陈述是业主未支付宝冶公司工程款或未及时办理结算的原因导致宝冶公司不能按合同规定付款，赛迪公司同意有权延期支付工程款，直至宝冶公司收到业主支付的工程款，且不向宝冶公司收取任何利息和费用。该条没有明确的支付时间，也不需要向赛迪公司支付任何利息，该条款属于约定不明，因此属于没有约定。从公平、诚实信用角度来说，8.4条也不能适用无效合同。参照合同约定也是参照有效合同，工程款支付和利息应当按照建设工程司法解释第 17条、18条从交付之日计算法定利息。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
赛迪公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令《建设工程施工合同》无效;2、判令宝冶公司支付赛迪公司未付工程款10429275元;3、宝冶公司支付未付工程款利息暂计 2853565.52元(以 10429275元为基数，该利息起算从该工程交付之日至实际履行完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算);4、增加诉讼请求：要求宝冶公司承担为申请保全支付的保险费 7428元;5、增加诉讼请求：宝冶公司返还赛迪公司管理费 531958.76元(1720 万元是已经扣除管理费，其中约定管理费为百分之三，扣除前的工程款应该是 17731958.76元减去 1720万元。管理费已经从支付赛迪公司工程款内扣除了，但宝冶公司未实际参与管理);6、诉讼费由宝冶公司承担。
一审法院认定事实:2010年 6月，青岛扬帆船舶制造有限公司(发包方)与上海宝冶建设有限公司(承包方)签订《青岛扬帆船舶制造有限公司工程施工合同》，约定青岛扬帆船舶制造有限公司将青岛扬帆分段车间土建及安装工程发包给宝冶公司，工程总价按实际完成的工程量和工程单价计价后结算，合同暂定价为 17559673.15元;2010年 6月 15日开工，2010年 12月 15日竣工，总工期 180天。
宝冶公司(甲方)与赛迪公司(乙方)签订《建设工程施工合同》，约定：1、乙方按包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的形式承包青岛扬帆分段车间土建部分计安装工程的协调管理，合同暂定总价为 14545487元(其中工程费14145487元，安全生产措施费 400000元)，已经扣除税金和总包管理费;2、2010年 6月 15日开工，2010年 12月 15日竣工。合同工期的约定与甲方和青岛扬帆船舶制造有限公司签订的《青岛扬帆船舶制造有限公司工程施工合同》中约定一致;3、第八条工程款、安全生产措施费的支付及竣工结算：8.1甲方在收到业主支付给甲方的工程进度款后，按乙方完成且经甲方核算的工程量支付工程进度款(每次付款时，扣除税金及相应总包管理费等相关费用)。甲方支付工程进度款至合同总价的 67%时停止支付，其中 40%为 6 个月的银行承兑汇票，工程竣工验收合格后，承包人按要求编制的工程竣工资料档案(共 3份，另提供 1套电子版的竣工资料)经发包人的档案部门签收，方可办理竣工结算。待竣工结算审核完毕且业主将后续工程款支付给甲方后，工程款支付到审定结算价款的 90%，经公司审计部分审计审定后，付至审定价款的 95%，剩余 5%作为工程的质量保修金。8.2工程竣工后，乙方根据本合同相关规定向甲方提出竣工结算书。乙方上交的施工图预算经甲方审核，核减率超过 5%以上或发生核增的，甲方按沪建计联[2005]834号、沪价费[2005]056号收取审价费用，并在工程结算款中予以相应扣除。8.3本合同项下的全部工程竣工验收通过后，甲方须按业主最终审计报告决算价扣除甲方所承担的税金、3%的总包管理费、及相关甲方代付费用后作为乙方最终决算价。8.4如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用。4、质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的质量保修期限为设计文件规定的该工程的合理使用年限;2、屋面防水工程及有防水要求的卫生间、房间和外墙面的质量保修期为 5年;3、电气管线、给排水管线、设备安装和装修工程的质量保修期为 2年;4、供热和供冷系统为 2个采暖期及供冷期;5、室外的上下水及小区道路等市政公用工程为 1年。
2010年 6月 22日，赛迪公司开始施工。2011年 12月 28日，涉案工程竣工。2012 年 8月 2 日，赛迪公司将涉案工程交付给宝冶公司。
2013年 12月 23日，山东世元工程管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》，山东世元工程管理有限公司接受青岛扬帆船舶制造有限公司的委托，对涉案的青岛扬帆分段车间土建及安装工程进行工程造价结算审核，审核的工程造价为 30113218.9元。
2015年 12月 19日，经审计，宝冶公司与青岛扬帆船舶制造有限公司之间青岛扬帆分段车间土建及安装工程的结算报审值为 28912076元，审计核定值为 28829275元。
2017年 11月 16日，赛迪公司与宝冶公司对涉案分段车间土建及安装工程进行结算，结算金额为 26489981元。
赛迪公司、宝冶公司对涉案工程总造价有争议，赛迪公司主张按青岛扬帆船舶制造有限公司与宝冶公司的审计核定值28829275元，宝冶公司主张按赛迪公司、宝冶公司双方的结算审核值 26489981元。宝冶公司就赛迪公司、宝冶公司双方签订的二份施工合同共计向赛迪公司支付了工程款 41070000元，但赛迪公司主张本案合同已支付工程款为 17200000元，另一份机加工船体土建工程合同已支付工程款为 23870000元。后赛迪公司认可宝冶公司主张的本案合同已支付工程款为 19790000元，
另一份机加工船体土建工程合同的已支付款项为 21280000元。赛迪公司申请对宝冶公司进行了财产保全，并提供了保险公司的保函作为担保，保险费为 13283元。另查明，青岛市中级人民法院于 2016年 12月 14日受理了青岛扬帆船舶制造有限公司破产重组一案。
一审法院认为，本案的焦点问题是：赛迪公司、宝冶公司之间的合同是否有效。宝冶公司认为只是将承接的青岛扬帆船舶制造有限公司七份合同中的两份合同分包给赛迪公司施工，赛迪公司、宝冶公司之间的合同应属有效，一审法院认为，青岛扬帆船舶制造有限公司与宝冶公司签订的七份工程施工合同，属于七份独立的发承包合同，宝冶公司将其中两份施工合同的内容全部发包给赛迪公司，属于非法转包，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定赛迪公司与宝冶公司就青岛扬帆分段车间土建及安装工程签订的《建设工程施工合同》无效。
1、关于赛迪公司主张宝冶公司支付未付工程款的诉讼请求。根据查明的事实，2017年 11月 16日，赛迪公司与宝冶公司对涉案分段车间土建及安装工程进行结算，结算金额为 26489981元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”双方之间的合同无效，赛迪公司可以参照合同约定主张工程款，且双方对涉案工程已经结算，应以赛迪公司、宝冶公司之间的结算值作为赛迪公司主张工程款的依据。且涉案工程于 2011年 12月 28日已经竣工，宝冶公司与青岛扬帆船舶制造有限公司也于 2015年 12月 19日已经审计完成，无论从合同无效的角度还是公平角度，宝冶公司应当将尚欠的工程款支付给赛迪公司。故，赛迪公司认为根据合同 8.3条应按照宝冶公司与青岛扬帆船舶制造有限公司的最终审计核定值为26786310.57元作为赛迪公司、宝冶公司结算依据的主张，宝冶公司认为根据合同 8.4条还未到付款条件的主张，一审法院均不予采信。另，合同约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，即2011年 12月 28日起算。因此合同约定的 5%质量保修金也已经满足支付条件，宝冶公司已经支付涉案工程款 19790000元，故，宝冶公司应支付赛迪公司尚欠工程款 6699981元(26489981元-19790000元)。 2、关于赛迪公司主张宝冶公司支付以 10429275元为基数，从该工程交付之日至履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的未付工程款利息的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，宝冶公司应支付赛迪公司，以尚欠工程款6699981元为基数，自 2012年 8月 2日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。
3、赛迪公司主张宝冶公司承担为申请保全支付的保险费7428元的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，因宝冶公司未支付尚欠工程款，导致赛迪公司起诉并申请保全，赛迪公司为保全所花费的保险费 13283元，系赛迪公司的实际支出的损失，赛迪公司主张宝冶公司承担该保险费7428元，一审法院予以支持。
4、赛迪公司主张宝冶公司返还管理费 531958.76元的诉讼请求。赛迪公司、宝冶公司之间就青岛扬帆分段车间土建及安装工程签订的《建设工程施工合同》无效，但赛迪公司提交的证据还不足以证明宝冶公司未参与管理，故对赛迪公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法 院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审判决：一、上海赛迪建设工程有限公司与上海宝冶集团有限公司就青岛扬帆分段车间土建及安装工程签订的《建设工程施工合同》无效;二、上海宝冶集团有限公司于判决生效后十日内支付上海赛迪建设工程有限公司工程款 6699981元;三、上海宝冶集团有限公司于判决生效后十日内支付上海赛迪建设工程有限公司以尚欠工程款 6699981元为基数，自 2012年 8月 2日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息;四、上海宝冶集团有限公司于判决生效后十日内支付上海赛迪建设工程有限公司为申请保全支付的保险费 7428元;五、驳回上海赛迪建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理104733元，保全费 5000元，均由上海宝冶集团有限公司承担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、双方签订的涉案工程施工合同的效力应如何认定;2、宝冶公司支付赛迪公司剩余工程款的条件是否成就;3、宝冶公司应否支付赛迪公司欠付工程款的利息。 关于第一个焦点问题。本院认为，根据业已查明的事实，宝冶公司将其从建设单位整体承包的工程分成七个标段分别作为独立工程与建设单位签订了施工合同。宝冶公司承包涉案工程后，又将涉案工程发包给赛迪公司，并与赛迪公司签订施工合同，约定由赛迪公司按包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的形式承包涉案工程。宝冶公司与赛迪公司签订施工合同后，赛迪公司依约进行了施工，涉案工程通过竣工验收后已交付使用，宝冶公司支付了赛迪公司部分工程款。综合分析宝冶公司与赛迪公司签订的施工合同内容及双方实际履行施工合同的情况，双方之间就涉案工程符合建设工程转包合同的法律特征，宝冶公司将其承包的涉案工程全部转包给赛迪公司，违反了建筑法、合同法的强制性规定，构成非法转包，一审据此认定双方签订的施工合同无效，并无不当，本院予以确认。宝冶公司主张其与赛迪公司签订的施工合同有效，依据不足，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。本院认为，虽然双方签订的施工合同无效，但赛迪公司施工的涉案工程已通过竣工验收，且早已交付使用，宝冶公司应当支付赛迪公司剩余工程款。宝冶公司主张，应按照双方合同的约定条件支付工程款，在建设单位未及时支付工程款及建设单位已破产重组的情况下，本案不具备支付剩余工程款的合同条件。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然双方合同约定，如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用。但在涉案工程早已交付使用且建设单位已进入破产程序、建设单位能否及时、足额支付宝冶公司工程款存在极大不确定性的情况下，基于公平、诚信原则，宝冶公司应当支付赛迪公司剩余工程款。一审根据涉案工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，判令宝冶公司支付赛迪公司相应工程款，并无不当，本院予以确认。
关于第三个焦点问题。本院认为，涉案工程于 2012年 8月2日交付使用，宝冶公司应当支付赛迪公司自 2012年 8月 2日起至实际支付工程款之日止，以欠付工程款 6699981元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，以此作为赛迪公司被拖欠工程款所产生的法定孳息。双方合同无效及双方的过错程度，不影响宝冶公司承担上述欠付工程款的法定孳息，该法定孳息与宝冶公司主张的赔偿损失无关。
综上所述，宝冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费 104733元，由上诉人上海宝冶集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 明
审判员 王化宿
审判员 齐 新
二〇一九年十一月四日
书记员 于遨洋
书记员 于国英
